Riassunto esame Diritto processuale civile , Prof. Benussi Silvia, libro consigliato Diritto processuale civile, vol.2, Verde

Cap. 1 L’atto introduttivo

L’introduzione della controversia: la mediazione e la negoziazione assistita

Il processo di cognizione costituisce il nucleo centrale del sistema giudiziario, dal quale si misura il livello di civiltà di un popolo. Abbiamo visto i principi indeclinabili di un processo giusto, il problema, tuttavia, non sta nella enunciazione degli stessi, ma nella capacità di realizzarli come un'organizzazione di servizi efficiente.

Questo obiettivo non è facile da raggiungere, posto che nel secolo scorso si è avuta un'autentica esplosione dei diritti individuali e collettivi che tendono a trasformarsi in pretese azionate dinanzi ai giudici.

In Italia, poi, a questo fenomeno se ne accompagna uno tutto nostro, dato dalla sfiducia del cittadino nei confronti dell'autorità, che induce ad elaborare controlli sulle decisioni giudiziarie in maniera maggiore che altrove e ad inspessire le garanzie formali. Tutto ciò ha un prezzo, perché l'eccesso di contenzioso e l'eccessivo garantismo processuale hanno come conseguenza un allungamento dei tempi e un accumulo di arretrato.

La tendenza più recente è quella di scoraggiare il cittadino che intende rivolgersi al giudice, mediante:

• L'introduzione di balzelli, mascherati sotto forma di contributi forfettari da versare all'atto dell'introduzione della lite;
• Escogitazione di procedimenti semplificati e/o sommari, destinati a soppiantare il processo ordinario;
• Riduzione delle impugnazioni, eludendo la garanzia costituzionale del ricorso per Cassazione, attraverso la predisposizione di filtri;
• L'introduzione di un tentativo di conciliazione, attraverso il ricorso a strumenti di mediazione ovvero di negoziazione assistita.

L'utilità della mediazione è avvertita anche a livello europeo, infatti la direttiva 2008/52/CE prevede la mediazione sia pure limitatamente alle controversie transfrontaliere. In attuazione della delega è stato emanato il d.lgs. 4 marzo 2010 (modificato da ultimo con la riforma del 2022) che obbliga i difensori di avvertire i clienti della possibilità di fare ricorso alla mediazione e, per le materie in cui il tentativo è obbligatorio, che la lite non avrà inizio se prima esso non sia stato, inutilmente, esperito.

Si potrebbe osservare che l'introduzione di una fase obbligatoria destinata alla mediazione prima che possa iniziare il processo costituisce un impedimento al libero esercizio del diritto di azione garantito dalla Costituzione all'articolo 24. Il legislatore ha esaminato l'obiezione e si sottolinea che non preclude l'accesso alla giustizia, ma lo dilaziona nel tempo, e ciò in vista di un obiettivo, quale è quello di incentivare lo spirito conciliativo, riducendo il contenzioso.

Le caratteristiche della mediazione sono le seguenti:

• Non è regolato espressamente il procedimento di mediazione in quanto ad esso si applica il regolamento dell'organismo scelto dalle parti;
• La domanda di mediazione, da depositare a cura di una delle parti presso un organismo “nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”, deve contenere una generica indicazione della pretesa, almeno quando le istanze preventive;
• Premesso che tutte le controversie relative a diritti disponibili sono società di mediazione si individuano le controversie in cui la stessa costituisce condizioni di procedibilità (le esclusioni riguardano i procedimenti di consulenza tecnica preventiva di cui all'articolo 696 bis cpc; i procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, per convalida di licenza o di sfratto, possessori, di opposizione o incidentali di cognizione nell'esecuzione forzata, in camera di consiglio, o relativi all'azione civile esercitata in sede penale, o nell'azione inibitoria di cui all'articolo 37 del codice del consumo);
• Il giudice, anche in appello, può disporre con ordinanza motivata all'esperimento di un procedimento di mediazione (c.d. mediazione demandata dal giudice); 1
• Quando il tentativo di conciliazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione;
• Il procedimento si deve esaurire in tre mesi dal deposito della domanda o dalla scadenza del termine fissato dal giudice per proporla;
• Si impone comunque il rispetto del contraddittorio, come limite alla potestà regolamentare degli organismi di mediazione e nei procedimenti di mediazione obbligatoria e oggi imposta dalle parti l'assistenza di un avvocato;
• Il mediatore tenuto alla riservatezza e gode della garanzia del segreto professionale;
• Il procedimento può concludersi:
  1. Con accordo amichevole (con atto che, a determinate condizioni di legge, costituisce titolo per l'eventuale esecuzione forzata e per l'iscrizione di ipoteca sui beni del debitore)
  2. In caso di mancato accordo, il mediatore può formulare una proposta conciliativa
  3. In caso di mancato accordo e di mancata formulazione della proposta, il procedimento si conclude con un verbale negativo
• Nel caso in cui il mediatore formuli la proposta e questa non sia accolta si avranno conseguenze sulle spese;
• Il tentativo si svolge presso c.d. Organismi di mediazione, che possono essere:
  1. Enti pubblici o privati iscritti in pubblici registri previa valutazione del ministro della Giustizia;
  2. Organismi istituiti dai consigli dell'ordine degli avvocati o anche da altri consigli dell'ordine professionali, per le materie riservate alla loro competenza, o presso le camere di commercio.
• Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi tipo, il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro un limite di valore di 100.000 €, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente. Inoltre, alle parti è riconosciuto un credito d'imposta fino a 600 €, ed un ulteriore credito d'imposta commisurato al contributo unificato versato dalla parte del giudizio estinto a seguito della conclusione di un accordo di conciliazione, fino a 518 €.

Nel 2014 è stato poi introdotto l'istituto della c.d. negoziazione assistita. Istituto le cui forme sono sostanzialmente mutate dalla disciplina della mediazione di cui al citato decreto legislativo 28/2010. Ma che resta affidato alle capacità professionali degli avvocati ai quali le parti si rivolgono per essere agevolate nel raggiungimento di un accordo, senza, dunque, che sia necessario proporre istanza ad un organismo a ciò abilitato.

Anch'essa può svolgersi con modalità telematiche, ammettendosi che la convenzione negoziale precisi la possibilità di acquisire dichiarazioni di terzi o di parte. Anche in tale procedimento sia messa la parte non abbiente al sistema del gratuito patrocinio. Per accedere a tale procedimento le parti, sottoscrivono un accordo (contestualmente, o l’una su invito dell'altra) in forma scritta a pena di nullità, col quale si impegnano a collaborare in buona fede con lealtà reciproca per risolvere in via amichevole la lite tra esse insorta, tramite l'assistenza di avvocati scritti al relativo albo professionale.

Il procedimento:

• Può avere ad oggetto solo diritti disponibili ed è imposto dalla legge come condizioni di procedibilità per:
  1. Le domande giudiziali in materia di risarcimento del danno dalla circolazione di veicoli e natanti;
  2. Fuori dai casi nei quali è obbligatorio il procedimento di mediazione innanzi ad un organismo a ciò abilitato, le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 €
• Pur in materia obbligatoria, il procedimento non si applica nei procedimenti di ingiunzione, nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva di cui art. 696 bis cpc, procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativa all'esecuzione forzata;
• Può avere una durata non inferiore ad un mese e non superiore a tre mesi, prorogabili di ulteriori 30 giorni;
• È governato da avvocati tenuti alla riservatezza che non possono essere chiamati a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso del procedimento
• Si conclude con eventuale accordo che, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. 2

La fase dell'atto introduttivo: citazione e ricorso

Affinché una controversia sia portata dinanzi ad un giudice è necessario che qualcuno prenda l'iniziativa. Abbiamo visto chi può assumere tali iniziativa, chi sono i legittimi contraddittori e quale sia il giudice dinanzi al quale la controversia debba e possa essere portata.

In sede di prima approssimazione possiamo dire che modi praticabili sono essenzialmente due:

• Ricorso: La parte che assume l'iniziativa (attore) si può rivolgere direttamente al giudice per esporgli i termini della questione, e sarà il giudice a dettare gli opportuni provvedimenti per fare in modo che il dibattito processuale sia rispettoso del contraddittorio;
• Atto di citazione: L'attore debba invitare il suo avversario (convenuto) a presentarsi dinanzi al giudice per discutere della causa, convenendolo in un luogo e per una data prefissati (per una determinata udienza).

Il nucleo essenziale che consente di differenziare l'uno dall'altro sta nel fatto che:

• Nel ricorso, l'attore si limita ad esporre la richiesta, cosicché, non potendo il giudice di norma decidere inaudita altera parte, è quest'ultimo a dover fissare l'udienza nella quale si regolarizza il contraddittorio e a dare le disposizioni perché il ricorso con il suo successivo provvedimento di fissazione dell'udienza di comparizione si è portato a conoscenza dell'altra parte;
• Nell'atto di citazione, invece, l'attore inserisce nell'atto introduttivo non solo l'esposizione della pretesa, ma anche la chiamata del convenuto perché compaia dinanzi al giudice per l'udienza che lo stesso attore ha di sua iniziativa fissata.

Ci sono ragioni per le quali l'un sistema sia preferibile all'altro? La scelta è condizionata da una sottile opzione di valore: il modo della citazione è più coerente con una visione del processo che assegna al giudice una funzione neutrale; il ricorso si adatta meglio all'idea che, una volta iniziato il processo, il giudice ne sia sostanzialmente il dominus, cui spetti di cadenzare i tempi e gli sviluppi.

Quale che sia la scelta di fondo che li ispira, i legislatori moderni dettando un reticolato di disposizioni di dettaglio per disciplinare il corretto svolgimento del processo tale che gli spazi dentro i quali le parti private e i giudici possono liberamente determinare tempi e svolgimenti processuali sono assai ridotti.

Quando, nel 1973, è stata modificata la disciplina delle controversie di lavoro, che voleva assegnare al giudice un ruolo assai attivo nella conduzione del processo, è sembrato naturale scegliere la forma del ricorso.

La riforma del 1990, fondamentalmente ispirata all’attivismo giudiziale, avrebbe dovuto coerentemente generalizzare il sistema del ricorso. Si è, invece, lasciato in vita il doppio sistema, così che iniziano con ricorso le cause di lavoro e tutte quelle a cui tale rito è esteso; iniziano con atto di citazione, in genere, le altre cause.

La soppressione dell’atto di citazione come atto introduttivo del processo avrebbe comportato la necessità di una revisione di tutto il nostro sistema per adeguarlo alla nuova scelta, quale non è sembrata compatibile con un intervento urgente e, comunque, parziale che ha riguardato la sola legge processuale.

I requisiti di contenuto-forma dell’atto introduttivo

Il processo di cognizione inizia con citazione o con ricorso. Il legislatore processuale benché proclami il principio delle libertà delle forme, è, poi molto attento nello stabilire come devono essere compiuti gli atti di parte e non lascia nulla o quasi nulla al caso perché, nel processo il valore della certezza deve essere curato più di ogni altro.

L'atto di citazione deve essere, necessariamente, cristallizzato in una res corporalis, che sia in grado di conservarne stabilmente la traccia, garantendola da manipolazioni. Tradizionalmente il nostro ordinamento individua questa res nel documento e lo garantisce da possibili alterazioni con il meccanismo della conformità dell'originale alla copia e, nel caso di difformità, con la prevalenza della copia sull'originale.

Con l'entrata in vigore della disciplina sul documento informatico questa possibilità materiale si è tradotta in possibilità giuridica e compiutamente con la riforma del 2022. Gli uffici giudiziari devono ora organizzarsi per ricevere gli atti processuali e, quindi, anche quelli introduttivi, per via telematica. Ovviamente, il processo si avvale oggi, obbligatoriamente, delle nuove tecnologie, sia per gli atti di parte che per quelli del giudice e dei suoi ausiliari.

La forma, ossia il documento, è una sorta di contenitore, nel quale vanno inseriti alcuni necessari enunciati, senza dei quali il legislatore ritiene che la domanda non è compiutamente esposta e, quindi, non è idonea a porre il convenuto in condizione di esercitare utilmente il diritto di difesa e il giudice in condizione di guidare con la necessaria consapevolezza il dibattito processuale. Questi enunciati costituiscono il contenuto minimo del documento-atto di citazione: si parla di contenuto-forma ma sembra più corretto pensare a un contenuto della forma.

La parte attrice si rivolge al giudice per richiedere un provvedimento di giustizia contro la parte convenuta. Sarà allora indispensabile individuare il giudice, le parti, la richiesta. In ordine a quest'ultima, il co. 3 art. 163 (Contenuto della citazione) pretende che l'atto di citazione rechi “l'esposizione in modo chiaro e specifico dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni”.

La norma, con la pretesa che l'atto rechi il proprio contenuto in modo chiaro, fa applicazione del nuovo principio di chiarezza degli atti processuali. Sappiamo, che esistono pretese che sono incompatibili con altre contemporanee pretese aventi il medesimo oggetto nei confronti di una stessa persona (es. Assumo di essere proprietario del bene X e ne rivendico la proprietà nei confronti di Caio, questa mia pretesa può essere azionata una e una sola volta nelle medesime circostanze di tempo) si parla di c.d. Diritti autodeterminati; altre volte vi è compatibilità tra una pluralità di pretese e contemporanee ed omogenee nei confronti di uno stesso soggetto (es. Assumo di essere creditore di Caio per una determinata somma di danaro, nulla esclude che nello stesso tempo possa vantare nei suoi riguardi altri crediti) si parla di c.d. Diritti eterodeterminati.

È evidente che nel primo caso il riferimento all'episodio di vita, che ha causato il processo, ha un valore assai minore che non nel secondo caso; lì, lì il riferimento avrà rilievo nel processo non tanto per individuare la pretesa, ma per determinare i temi probatori che saranno introdotti e rispetto ai quali il convenuto dovrà difendersi.

Diciamo, che la parte deve individuare la pretesa con riferimento a ciò che l'ha originata, richiamando, l’analisi sulla c.d. causa petendi. Quando sarà esaminata la disciplina della fase preparatoria, si avrà modo di comprendere, ove si accorga la distinzione, che la mancata individuazione dell'episodio di vita che è a base della pretesa eterodeterminata comporta una nullità dell'atto introduttivo ai sensi del co. 4 art. 164 (Nullità della citazione) tale che, qualora non sia sanata, il giudice dovrà dichiarare che la domanda non può essere accolta per ragioni processuali; al contrario, la mancata specificazione dei fatti che sono a base di una pretesa autodeterminata non comporta nullità dell'atto introduttivo, il quale potrà essere emendato anche successivamente, cosicché la mancata integrazione o correzione potrà influire solo sulla sorte in merito della domanda lacunosa.

Dottrina giurisprudenza distinguono la concreta utilità che la parte intende conseguire (c.d. Oggetto immediato) dal provvedimento giudiziale che è strumentale rispetto a tale perseguimento (c.d. oggetto immediato) ed è altresì il caso di ricordare che veramente indispensabile è la prima indicazione.

Intorno a questo nucleo essenziale di elementi (giudice, parti, causa petendi, petitum) ruotano ulteriori elementi di contorno. Primo fra tutti la sottoscrizione, necessaria in quanto, essendo l'atto introduttivo costruito alla stregua di una scrittura privata, l’art. 2701 cc vede nella sottoscrizione l'elemento strutturale senza del quale la scrittura sia per non formata.

Sia l’art. 163 (Contenuto della citazione) che l’art. 414 (Forma della domanda) menzionano l'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti di cui l'autore deve avvalersi, ma si ritiene che un atto introduttivo è valido anche se tale requisito sia totalmente omesso.

Quando è necessaria la rappresentanza tecnica è necessario inserire il nome e il cognome del procuratore, l'indicazione della procura e anche l'indirizzo di posta elettronica certificata già dall'avvocato comunicato al proprio ordine, il numero di fax e il codice fiscale del medesimo professionista. L'art. 125 (Contenuto e sottoscrizione degli atti di parte) consente che la procura sia rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'at