Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Alberto Stefano, libro consigliato Spiegazioni di Diritto Processuale Civile vol I e II, Claudio Consolo

Spiegazioni di diritto processuale civile – Consolo – Volumi I e II

Sezione I

Il processo è una serie di atti mediante i quali due o più parti sottopongono una controversia alla decisione di un terzo imparziale, oppure è un meccanismo che serve, partendo da una data controversia a dare luogo alla decisione.

La prescrizione determina l’estinzione dei diritti ove non esercitati dal titolare per un determinato periodo di tempo stabilito dalla legge. Non può esser rilevata d’ufficio ma deve essere fatta valere dalla parte ed è sottoposta a sospensione e interruzione.

La decadenza determina il venir meno del potere di compiere determinati atti per il decorso di un termine perentorio stabilito dalla legge. Non è sottoposta a sospensione o interruzione.

Art. 2907 c.c.: principio della domanda

Art. 2907 c.c.: Principio della domanda (o principio dispositivo sostanziale): chi si afferma titolare di un diritto e lo ritiene violato, può, se vuole, con una sua domanda rivolgersi all’autorità giurisdizionale ordinaria per essere tutelato. La domanda pertanto può esser proposta solo dalla parte e non dal giudice e in casi eccezionali dal P.M. (sono i casi in cui il P.M. esercita l’azione civile previsti dall’art. 69 c.p.c.). Di conseguenza è vietata l’autotutela dei propri diritti.

Accanto al principio dispositivo sostanziale, vi è anche il principio dispositivo istruttorio che riguarda l’impulso di parte al proseguimento del processo e alle iniziative probatorie.

Processo di cognizione e giurisdizione volontaria

Il processo di cognizione ha principalmente una funzione di accertamento dei termini della controversia e successivamente di un’eventuale azione coattiva dei diritti violati.

In alcuni casi il compito dei giudici non è quello di accertare i termini di una controversia ma di tutelare interessi che, se pure privati, hanno anche una particolare rilevanza sociale (si pensi alla protezione dei minori, interdetti e inabilitati).

Pertanto la giurisdizione volontaria è caratterizzata da una natura sostanzialmente amministrativa e da una mancanza di una vera controversia tanto che è stata definita come amministrazione pubblica del diritto privato. La giurisdizione volontaria si svolge con un procedimento semplificato in camera di consiglio (vale a dire senza udienza pubblica) che termina con la pronuncia di un decreto che è dato rebus sic stantibus e può essere sempre modificato o revocato se cambiano le circostanze presenti al momento in cui fu emanato.

È opportuno precisare che non esiste, tuttavia, una perfetta corrispondenza biunivoca tra procedimento camerale e giurisdizione volontaria nel senso che ci sono casi di giurisdizione volontaria trattata nelle forme del processo ordinario (si pensi al giudizio per interdizione o inabilitazione) e soprattutto casi di giurisdizione contenziosa su diritti soggettivi regolata con il rito camerale.

La giurisdizione è il potere di decidere una controversia.

Tipi di tutela giurisdizionale

Vi sono tre tipi di tutela giurisdizionale:

• La tutela di cognizione è quel giudizio in cui il giudice è chiamato ad accertare la tutela di fatto esistente tra le parti in controversia, ad individuare la norma giuridica che deve essere applicata nella fattispecie e a decidere un provvedimento che decide la questione sorta. 1
• La tutela cautelare è strumentale a quella di cognizione, perché consente alla parte di ottenere un provvedimento provvisorio che tuteli contemporaneamente il diritto che esso afferma di vantare: si vuole così evitare che l’attesa della decisione sul suo diritto, ne pregiudichi in concreto la sua soddisfazione.
• La tutela esecutiva si pone dopo la tutela di cognizione e mira a dare concreta soddisfazione al titolare del diritto attraverso l’esecuzione coattiva dell’obbligazione.

Tipi di tutela di cognizione

La tutela di cognizione si suddivide poi in tre tipi:

• 1. Tutela di accertamento: è tesa ad ottenere dal giudice un provvedimento che dica se il diritto che il soggetto (attore) afferma di vantare nei confronti di un altro soggetto (convenuto) esiste.
• 2. Tutela di condanna: l’attore non si limita a chiedere solo l’accertamento dell’esistenza del diritto ma vuole che il giudice accerti che quel diritto è stato leso e di conseguenza riconosca ad esso attore il potere di agire in via esecutiva ove il convenuto non collabori spontaneamente.

L’effetto principale della sentenza di condanna è di munire il creditore vincitore nel processo del potere di fare iniziare il processo esecutivo. La sentenza di condanna costituisce cioè titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 co. 2 c.p.c.

Il principale effetto che discende è la possibilità di agire in via esecutiva in quanto la sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo giudiziale (cioè titoli esecutivi creati dal giudice, a differenza di quelli stragiudiziali come una cambiale o un assegno). Tra gli effetti secondari vi è quello per il quale la sentenza di condanna determina la possibilità alla iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

L’ipoteca può essere legale o giudiziale, la prima è prevista espressamente dalla legge (e non da una sentenza altrimenti si chiamerebbe giudiziale).

Esempi di ipoteca legale: nel caso di compravendita di un immobile, al venditore spetta l’ipoteca legale sul bene alienato a garanzia del pagamento del prezzo.

Pertanto ciò che differenzia l’ipoteca legale da quella giudiziale è la fonte che nell’ipoteca legale è la legge mentre nell’ipoteca giudiziale è il provvedimento del giudice. La sentenza di condanna dà la possibilità al creditore di iscrivere l’ipoteca giudiziale nei registri immobiliari a cura e spese del creditore.

L’ipoteca giudiziale è quindi quel tipo di ipoteca che può essere iscritta nei registri immobiliari sulla base di una sentenza di condanna al pagamento di una somma. Oltre alla sentenza di condanna lo stesso effetto secondario (della possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale) è attribuito al decreto ingiuntivo esecutivo.

Dal 1990 la sentenza di condanna di primo grado è subito esecutiva a meno che non viene sospesa dal giudice di appello, anche in caso di sospensione però l’ipoteca può comunque essere iscritta.

Il creditore, una volta ottenuta una sentenza di condanna esecutiva, potrebbe procedere con il pignoramento o il sequestro conservativo dei beni del debitore, ma vi è un effetto tipico dell’ipoteca che non hanno il pignoramento e il sequestro conservativo, che consiste nell’attribuire al creditore, che abbia proceduto a iscrivere ipoteca, un titolo di preferenza (cioè un titolo di prelazione), in sede di distribuzione del ricavato, quando nell’esecuzione forzata concorrono con lui altri creditori dello stesso debitore, in deroga quindi al principio della par condicio creditorum.

Con l’iscrizione ipotecaria pertanto il creditore ha un titolo di prelazione nei confronti degli altri creditori che possono intervenire tempestivamente nell’esecuzione. Infatti se il creditore si affretta a iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del suo debitore del quale conosce l’esistenza anche di altri creditori, potrà ottenere un trattamento privilegiato nel momento in cui i 2 beni saranno venduti e il ricavato della vendita dovrà essere distribuito tra tutti i creditori.

Anche il decreto ingiuntivo esecutivo è titolo per iscrivere ipoteca giudiziale però, mentre la sentenza di condanna anche se non esecutiva consente l’iscrizione dell’ipoteca, il decreto ingiuntivo lo consente solo se esecutivo. Anche l’ordinanza ingiunzione di cui all’art. 186ter c.p.c. è titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

Altro effetto collegato alla sentenza di condanna è quello di sostituire, dopo il suo passaggio in giudicato, la eventuale prescrizione breve con la prescrizione ordinaria decennale.

Ci si chiede quali sono le obbligazioni tutelabili con la sentenza di condanna. Vi rientrano innanzitutto tutte le situazioni in cui l’attore chiede il pagamento di una somma di denaro o la consegna di un bene. La tutela in questo caso viene garantita dall’espropriazione forzata (che ha per oggetto il recupero di una somma di denaro) e dall’esecuzione in forma specifica (che ha per oggetto un fare o un non fare fungibile).

Non tutte le obbligazioni possono essere oggetto di esecuzione come ad esempio le obbligazioni infungibili che non possono essere oggetto di esecuzione forzata per il carattere personale della prestazione (Ex: pittore famoso al quale viene richiesto di dipingere delle tele e dopo che ha stipulato il contratto si rifiuta di eseguirle, in questo caso non è possibile neanche ottenere una sentenza che si sostituisce al predetto obbligo infungibile come quella prevista dall’art. 1932 c.c.).

In questi casi di obblighi infungibili, il nostro ordinamento ha cercato di creare delle norme che inducessero il debitore all’adempimento spontaneo pena una sanzione economica.

Penalità di mora e astreinte

Nel 2009 il legislatore ha introdotto una forma di penalità di mora (astreinte) applicabile anche nell’ipotesi in cui sia richiesta condanna ad un fare infungibile. Ed infatti l’art. 614bis c.p.c., c.d. misure coercitive indirette o penalità di mora o astreintes, prevede che l’obbligato inadempiente debba pagare una somma di denaro per il ritardo con il quale adempirà al provvedimento di condanna.

L’astreinte originariamente era ammessa solo per le condanne ad una prestazione infungibile, ma a partire dalla riforma del 2015 è stata estesa alle obbligazioni fungibili (di consegna, rilascio, fare o non fare) ma non a quelle di pagamento di somma di denaro.

I presupposti, previsti dall’art. 614bis c.p.c., perché si possa applicare l’astreinte sono: la domanda di condanna ad adempiere un’obbligazione diversa dal pagamento di una somma di denaro; l’istanza di parte, diretta ad ottenere l’astreinte; la richiesta non deve essere iniqua.

La richiesta di penalità di mora non richiede particolari formalità e può essere richiesta fino all’udienza di precisazione delle conclusioni in quanto non configura una domanda nuova. La penalità di mora non si può applicare alle controversie di lavoro subordinato.

Con riferimento alla quantificazione della misura della penalità di mora, l’art. 614bis co. 2 c.p.c. dispone che il giudice debba tener conto del valore della controversia, della natura della prestazione e del danno prevedibile.

Contro il provvedimento che concede o nega l’astreinte, è possibile utilizzare il mezzo di impugnazione in cui è inserito l’astreinte: così nel caso di sentenza di condanna dovrà proporsi appello, nel caso di provvedimento d’urgenza il reclamo.

Infine è prevista la possibilità di richiedere la concessione dell’astreinte in appello anche se non è stato chiesto in primo grado proprio perché non configura una domanda nuova.

Azione inibitoria

Una seconda forma di tutela nei casi di inosservanza di un obbligo infungibile è rappresentata dall’azione inibitoria, che è una tutela rivolta al futuro e consiste in un 3 ordine rivolto all’autore dell’illecito di astenersi per il futuro dal porre in essere comportamenti identici a quelli che hanno determinato la violazione del diritto altrui (cioè un ordine di cessare per il futuro gli stessi comportamenti illeciti).

Si tratta di una tutela simile a quella di condanna dalla quale si distingue solo perché dall’azione inibitoria non nasce azione esecutiva. La sentenza inibitoria, infatti, non costituisce titolo per avviare un processo di esecuzione forzata.

Esempi di azione inibitoria sono previsti in materia di diritti della personalità (artt. 7 - 10 c.c.: tutela del diritto al nome e all’immagine, nel caso il proprio nome o immagine vengano usati senza il proprio consenso; art. 844 c.c.: o altro caso è quello in cui il giudice impedisce e ordini per il futuro di impedire le immissioni).

Le condanne speciali

Le condanne speciali: sempre con riguardo alla tutela di condanna, esistono delle figure particolari. Una di queste è la cosiddetta sentenza di condanna generica disciplinata dall’art. 278 co. 1 c.p.c. che riguarda l’ipotesi in cui il creditore, a un certo punto del processo, chiede al giudice di limitare la sua pronuncia alla questione relativa all’esistenza del diritto di credito qualora tale questione possa essere immediatamente definita, con una sentenza non definitiva, mentre la questione relativa alla quantificazione del credito, che ha necessità di una maggiore istruzione proseguirà dopo la sentenza non definitiva.

In sostanza, a seguito di un’apposita istanza di parte è consentito al giudice di decidere in due momenti diversi, ma tuttavia nel corso dello stesso processo, sia la questione sull’esistenza del diritto generico alla prestazione sia quella relativa al suo ammontare, in tal modo separando il giudizio sull’an debeatur dal giudizio sul quantum debeatum.

L’interesse che muove l’attore a richiedere la pronuncia di una sentenza non definitiva che, accertando unicamente la sussistenza di un diritto di credito, condanna genericamente il convenuto alla prestazione, è dato dal fatto che tale sentenza non definitiva costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni immobili del debitore.

Tali beni potranno essere immediatamente vincolati mediante l’iscrizione di un’ipoteca giudiziale per una somma determinata dallo stesso creditore.

La sentenza di condanna generica tuttavia, pur consentendo una tutela anticipata del credito mediante la possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale non consente al creditore di promuovere l’esecuzione forzata in quanto non costituisce titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. Efficacia esecutiva si produrrà solo all’esito del giudizio di condanna relativa appunto alla determinazione del quantum della prestazione dovuta.

La sentenza di condanna generica pertanto è una sentenza ineseguibile in quanto non costituisce titolo esecutivo. Nei confronti della sentenza di condanna generica si produce invece l’altro effetto tipico riconosciuto alla sentenza di condanna, cioè quello di sostituire, dopo il suo passaggio in giudicato l’eventuale prescrizione breve del diritto accertato con quella ordinaria decennale.

La condanna generica conserva la sua efficacia, e quindi può passare in giudicato anche nell’ipotesi in cui la successiva fase del processo, diretta alla liquidazione della prestazione dovuta si estingue.

Ai sensi dell’art. 278 co. 2 c.p.c., su richiesta della parte il giudice nella stessa sentenza non definitiva di condanna generica, può ordinare al convenuto di pagare una provvisionale nei limiti del diritto di credito per il quale il giudice ritiene già raggiunta la prova. La condanna alla provvisionale costituisce titolo esecutivo.

La giurisprudenza ha previsto la possibilità che l’attore possa limitarsi a chiedere nell’atto di citazione la sola domanda di condanna generica, riservando in tal modo il giudizio sul quantum ad un eventuale e autonomo processo da svolgersi in separata sede.

In questa ipotesi la 4 condanna generica, che sarà una sentenza definitiva, è conseguenza quindi non di un’apposita istanza di separazione del giudizio sull’an dal giudizio sul quantum formulata dall’attore nel corso del processo, ma di una condanna autonoma.

Pertanto la giurisprudenza (in quanto non è previsto nel c.p.c.) prevede che la condanna generica sia ammessa anche come domanda autonoma. In tal caso, la stessa giurisprudenza prevede la possibilità per il convenuto che, in forza della domanda generica potrebbe dover sopportare per lungo tempo l’iscrizione di un’ipoteca giudiziale, di opporsi ad un accertamento generico del credito, chiedendo al giudice di accertare nell’ambito dello stesso processo anche la quantità della prestazione dovuta.

Va infine considerato che il c.p.p. prevede anche la condanna generica pronunciata dal giudice penale a favore del danneggiato nel caso di azione civile esercitata nel processo penale per il risarcimento dei danni derivanti dal reato. A seguito della pronuncia di condanna generica, il giudice penale, che potrà peraltro concedere alla parte civile una provvisionale, dovrà rimettere le parti davanti al giudice civile il quale provvederà alla liquidazione precisa dei danni.

Condanna in futuro e tutela costitutiva

Accanto alla condanna generica, esiste anche un’altra azione speciale di condanna, la cosiddetta condanna in futuro. È possibile infatti che il creditore agisca in giudizio per ottenere la condanna del debitore prima che il suo credito diventi esigibile e ciò al fine di procurarsi un valido titolo esecutivo che gli consentirà, non appena il credito sia esigibile, di procedere immediatamente all’esecuzione forzata.

Si pensi ad esempio al caso previsto dall’art. 657 c.p.c. in base al quale il locatore può intimare al conduttore licenza per finita locazione prima del termine di scadenza del relativo contratto e quindi, in sostanza, prima che il suo diritto al rilascio dell’immobile sia esigibile, e ottenere un’ordinanza giudiziale di condanna eseguibile dopo quella data.

Un’altra ipotesi di condanna in futuro è disciplinata dall’art. 664 c.p.c. che consente al locatore che abbia intimato lo sfratto per morosità di ottenere la condanna non solo per i canoni scaduti ma anche per quelli non ancora scaduti fino all’esecuzione dello sfratto. Il locatore dunque può ottenere una condanna al pagamento di crediti non ancora esigibili perché futuri.

3. Tutela costitutiva: la tutela consiste nel far nascere diritti nuovi, o di modificarli, o di estinguerli. Il giudice cioè crea o produce un diritto che prima non esisteva, oppure lo modifica, o infine estingue un diritto che prima esisteva (art. 2908 c.c.). La sentenza costitu