Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, Prof. Rossi Giovanni, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo , Clarich

Il brano che hai fornito descrive in modo approfondito il fenomeno della soft law e il suo

impatto sull'evoluzione dei sistemi giuridici, in particolare a livello europeo e nazionale

italiano.

Ecco una spiegazione strutturata dei concetti chiave e degli esempi riportati nel testo:

1. Cos'è la Soft Law e perché è importante?

La soft law (diritto morbido) è l'insieme di strumenti, spesso informali, che non hanno

forza vincolante in senso stretto, ma mirano a influenzare i comportamenti dei destinatari

(imprese, autorità nazionali, cittadini). Ne sono esempi: linee guida, comunicazioni,

raccomandazioni, note informative, e perfino "domande e risposte" pubblicate sui siti

web.

Perché mette in crisi le classificazioni tradizionali?

Tradizionalmente, il diritto si basava sul principio di tipicità delle fonti: le leggi e gli atti

amministrativi erano solo quelli previsti e disciplinati dalla legge (principio di legalità) e

avevano carattere vincolante.

La soft law scardina questo modello perché:

· Non è tipica: non è prevista in modo dettagliato dalla legge come strumento formale.

· Non è vincolante: non obbliga giuridicamente, ma esercita un'influenza pratica

fortissima.

Il paradosso è che, pur non essendo vincolante, la soft law aumenta la prevedibilità e la

trasparenza dell'azione dei regolatori, guidando i comportamenti prima ancora che si

arrivi a una sanzione o a un provvedimento formale.

2. La Soft Law a Livello Europeo

Il testo fornisce diversi esempi chiave di come le istituzioni e le agenzie UE utilizzano la

soft law:

· Base giuridica: L'art. 288 del TFUE menziona le "raccomandazioni" come atti non

vincolanti, usati dall'UE per esprimere orientamenti in settori dove non ha poteri normativi

diretti.

· Privacy (GDPR): Il Comitato Europeo per la Protezione dei Dati (EDPB) può emanare

"linee guida, raccomandazioni e migliori prassi" (art. 70 del Regolamento UE 2016/679).

Questi atti sono fondamentali per interpretare e applicare il GDPR in modo uniforme in

tutti gli Stati membri.

· Aiuti di Stato: La Commissione UE emana "comunicazioni" molto dettagliate per

spiegare come interpreterà le norme sugli aiuti di Stato. La Corte di Giustizia ha chiarito

che queste comunicazioni vincolano la stessa Commissione (autolimite della

discrezionalità), ma non obbligano in modo assoluto gli Stati membri. Questi ultimi

possono proporre misure alternative, che la Commissione dovrà valutare caso per caso.

· Sistema finanziario (SEVIF/ESMA):

· Le autorità (ESMA, EBA, EIOPA) emanano "orientamenti e raccomandazioni" per

promuovere l'uniformità applicativa.

· L'ESMA utilizza anche le "domande e risposte" (Q&A) per chiarire l'interpretazione delle

norme a livello tecnico.

· La direttiva MIFID obbliga le autorità nazionali a emanare propri orientamenti

interpretativi.

3. La Soft Law a Livello Nazionale (Italia)

Anche le autorità italiane hanno adottato questi strumenti, seguendo l'esperienza

europea:

· Antitrust (AGCM): Ha pubblicato linee guida per la quantificazione delle sanzioni. Questo

serve a rendere prevedibile per le imprese l'importo della multa, anche se la legge 1

prevede una forbice molto ampia. Se l'Autorità viola le sue stesse linee guida, l'impresa

può far valere questa violazione davanti al giudice amministrativo.

· Consob e Banca d'Italia: Usano una varietà di strumenti informali:

· "Avvisi", "messaggi", "comunicazioni": per specificare come applicare le norme.

· "Domande e risposte": per rispondere a quesiti delle imprese.

· "Aspettative di vigilanza": (es. sui rischi climatici) sono indicazioni non vincolanti che le

banche devono valutare e adattare al proprio modello di business. Sono un esempio

perfetto di persuasione, non di imposizione.

· Ministero dell'Economia: Può fornire orientamenti in materia di società pubbliche.

La natura di questi atti: Il testo sottolinea che, sebbene a volte venga riconosciuta una

loro componente "autoritativa", prevale la natura "persuasivo-sollecitatoria". La loro

efficacia (effettività) dipende dall'autorevolezza dell'organo che li emana, non dalla loro

forza legale.

4. Il Modello "Comply or Explain" (Rispetta o Spiega)

Questo è un meccanismo specifico di soft law che merita attenzione. Invece di imporre

una regola uguale per tutti ("one size fits all"), il regolatore propone una soluzione

considerata ottimale.

· Come funziona: Il destinatario ha due scelte:

1. Comply (Rispettare): Seguire la soluzione proposta.

2. Explain (Spiegare): Non seguire la soluzione, ma rendere pubbliche le motivazioni per

cui si è deciso di discostarsi, assumendosene la responsabilità.

· Dove si applica: Tipicamente nei codici di corporate governance (assetti societari,

controlli interni). Una società può adottare un modello organizzativo diverso da quello

"ideale" raccomandato, ma deve spiegare perché, nel suo caso specifico, quella scelta è

più adatta. Il testo anticipa che questo modello verrà ripreso nel capitolo 13 in relazione al

monitoraggio della finanza pubblica.

17.

Questo secondo brano completa il discorso sulla modernizzazione del diritto

amministrativo, spostando l'attenzione dalla soft law (strumenti informali non vincolanti)

agli strumenti e modelli di regolazione che mirano a migliorare la qualità delle norme, a

renderle più flessibili e a coinvolgere i privati nel processo regolatorio.

Ecco una spiegazione strutturata dei concetti chiave:

1. La "Better Regulation" e i suoi Obiettivi

Il testo parte dalla constatazione che molti Stati si sono dotati di politiche per la qualità

della regolazione (better regulation) per contrastare gli effetti negativi di un eccesso di

norme. Gli obiettivi sono:

· Contenere l'iperregolazione: evitare un'inflazione normativa.

· Ridurre i costi di adeguamento (compliance costs): gli oneri finanziari e organizzativi per

pubbliche amministrazioni e privati.

· Tutelare la competitività: norme troppo rigide possono avere effetti anticoncorrenziali e

scoraggiare gli investimenti.

· Differenziare le regole: prevedere semplificazioni per le piccole e medie imprese (PMI).

2. Gli Strumenti Classici di Valutazione: AIR e VIR

Per raggiungere questi obiettivi, sono stati introdotti strumenti di analisi ex ante ed ex

post:

· Analisi di Impatto della Regolamentazione (AIR):

· È una valutazione preventiva.

· Obbliga l'amministrazione, prima di approvare un atto normativo, a:

1. Individuare tutte le soluzioni possibili (inclusa l'"opzione zero", cioè non fare nulla). 2

2. Valutare costi e benefici di ogni opzione (cost-benefit analysis).

3. Esplicitare queste valutazioni in un documento che accompagna la proposta.

· Verifica dell'Impatto della Regolamentazione (VIR):

· È una valutazione successiva (ex post).

· Si effettua dopo un primo periodo di applicazione (es. un biennio) e periodicamente.

· Serve a verificare costi effettivi, difficoltà applicative e risultati conseguiti, proponendo

eventuali modifiche o abrogazioni.

· Stato dell'arte in Italia:

· Sono state introdotte con leggi e decreti a partire dal 1999.

· È stato istituito un ufficio apposito (AVIR) presso la Presidenza del Consiglio.

· Tuttavia, il testo ammette che questi strumenti sono stati utilizzati poco e male, con

l'eccezione di alcune autorità indipendenti (es. ARERA).

· Un modello più radicale: la Sunset Legislation:

· Per rendere più cogente la valutazione, alcuni ordinamenti prevedono leggi "tramonto":

atti normativi che perdono efficacia se non vengono espressamente confermati entro un

termine prefissato.

3. Modelli di Regolazione Innovativi e Flessibili

Il testo introduce poi approcci più moderni che superano la tradizionale logica del

"comando e controllo" (command and control).

a) Il "Nudge" o Paternalismo Libertario

· Ispirazione: Scienze comportamentali (behavioural sciences). Si basa sull'idea che i

privati spesso hanno pregiudizi cognitivi (cognitive biases) e non sanno valutare

correttamente i propri interessi a lungo termine.

· Come funziona: Lo Stato non obbliga (paternalismo autoritario, es. obbligo del casco),

ma indirizza la scelta del privato verso l'opzione ritenuta migliore per il suo stesso

interesse, senza togliergli la libertà di scegliere diversamente. Si tratta di una "spinta

gentile" (nudge).

· Il meccanismo dei default:

· Sistema opt-out: L'opzione preferita dal regolatore si applica automaticamente (di

default). Il privato può uscirne (fare opt out) manifestando una volontà diversa. Esempio:

trattenuta automatica per la pensione integrativa, salvo richiesta espressa del lavoratore

di ricevere quella somma in busta paga. Gli esperimenti mostrano che questo sistema

produce risultati migliori per l'interesse pubblico.

· Sistema opt-in: L'opzione si applica solo se il privato aderisce espressamente.

· Riconoscimento: Questo approccio è stato codificato negli USA con un Executive Order

del 2015.

b) Regolazione Cogestita (tra Pubblico e Privato)

Questo modello supera la netta separazione tra eteroregolazione (norme pubbliche

imposte) e autoregolazione (norme private negoziali).

1. Partecipazione al procedimento:

· È la forma più lieve di temperamento dell'unilateralità pubblica.

· Ispirato al modello USA del notice and comment (Administrative Procedure Act 1946),

prevede che gli schemi di atti normativi delle autorità indipendenti siano pubblicati per

raccogliere osservazioni e proposte dai soggetti interessati prima dell'approvazione finale.

2. Negoziazione regolatoria (Regulatory Negotiation):

· Modello avanzato USA (dal 1996).

· L'agenzia istituisce un comitato consultivo con un numero limitato di rappresentanti

degli interessi in gioco, coordinati da un facilitatore, per predisporre un testo normativo

condiviso.

3. Autoregolazione Monitorata (Audited Self-Regulation): 3

· Esempio concreto: I mercati finanziari (TUF).

· Un soggetto privato (es. la società di gestione del mercato) predispone un

regolamento (autoregolazione).

· Questo regolamento viene poi sottoposto al controllo di un'autorità pubblica

(CONSOB), che ne verifica la conformità alla legge e ai principi di trasparenza e tutela,

potendo richiedere modifiche.

· Il regolamento finale, pur avendo natura privatistica, vincola anche la generalità degli

utenti.

4. Codici di Deontologia e Buona Condotta (es. Privacy):

· Esempio: Codice deontologico dei giornalisti.

· È predisposto dall'ordine professionale (privato), ma è promosso e vigilato dal Garante

della Privacy (pubblico), che può prescrivere modifiche.

· Viene pubblicato in Gazzetta Ufficiale e la sua violazione legittima l'intervento

sanzionatorio del Garante. È un ibrido perfetto tra autodisciplina e eteroregolazione.

5. Codici di Rete (Energia):

· L'Autorità (ARERA) definisce un modello generale, che i titolari della rete (privati)

specificano in un codice, poi sottoposto all'approvazione dell'Autorità stessa.

c) Regolazione Anticipatoria e Sperimentale

· Contesto: Di fronte a innovazioni rapidissime (AI, droni, fintech), i regolatori devono

bilanciare la necessità di favorire l'innovazione con quella di proteggere la società da

rischi inediti.

· Regolazione Anticipatoria (Anticipatory Regulation):

· Approccio flessibile, basato su sperimentazione, collaborazione con gli innovatori e

strategie adattabili, piuttosto che su regole rigide command and control.

· Le Sandbox Regolamentari:

· Cos'è: Uno "spazio protetto" (letteralmente "recinto di sabbia") in cui imprese (anche

start-up) possono sperimentare prodotti e servizi innovativi (es. nel settore finanziario, il

Fintech) con un regime normativo speciale e temporaneo, sotto la vigilanza dell'autorità.

· Scopo: Testare l'innovazione in un ambiente controllato. Se la sperimentazione ha

successo, si potranno introdurre norme a regime per tutto il settore.

4. Lo Sfumare dei Confini Tradizionali

Il testo conclude mostrando come questi nuovi modelli rendano sempre più labili le

distinzioni classiche del diritto amministrativo.

· Tra atto individuale e atto normativo: le autorizzazioni generali.

· Nel settore delle comunicazioni elettroniche, non serve più un'autorizzazione

individuale preventiva. È sufficiente un'autorizzazione generale: un "quadro normativo"

che stabilisce diritti e obblighi. Il privato può iniziare l'attività sulla base di una semplice

dichiarazione, senza un provvedimento formale. L'atto generale (la norma) sostituisce il

provvedimento individuale.

· Tra procedimento sanzionatorio e regolazione: gli impegni.

· L'Autorità Antitrust (e ora anche Consob) può chiudere un procedimento sanzionatorio

senza accertare l'illecito e senza irrogare la sanzione, se l'impresa propone "impegni"

accettabili.

· Questi impegni sono obblighi comportamentali che l'impresa si assume per rimuovere

le ragioni dell'infrazione, anche per il futuro.

· Se questi impegni sono a favore di terzi (es. concorrenti), e vengono "avallati"

dall'Autorità, acquisiscono una dimensione regolatoria, perché di fatto dettano regole di

comportamento per il mercato. 4

P.112

3. IL RAPPORTO GIURIDICO AMMINISTRATIVO

Il testo vuole spiegare che cosa sia davvero il rapporto tra amministrazione pubblica e

cittadini, e come si inserisca in questo rapporto l’interesse legittimo. Tradizionalmente,

infatti, si pensava che tra amministrazione e privato non ci fosse una vera relazione

giuridica bilaterale, perché l’amministrazione agiva dall’alto, come soggetto superiore, e il

cittadino era solo destinatario dei suoi atti. Questa visione, però, non è più considerata

adeguata allo Stato di diritto moderno, nel quale anche l’esercizio del potere pubblico

deve essere inquadrato dentro un sistema di regole che tutela gli individui.

Per chiarire questa idea, il testo parte dal confronto con il diritto privato. Lì, il rapporto

giuridico tipico è quello tra diritto soggettivo e obbligo: una persona ha un diritto di agire

per soddisfare un proprio interesse, e un’altra è tenuta a rispettare quel diritto, sia

astenendosi dall’interferire, sia eseguendo una certa prestazione. In più, nel diritto privato

esistono altre situazioni soggettive, come la potestà, che è un potere attribuito non per

soddisfare un proprio interesse, ma per curare l’interesse di un’altra persona, come

accade nel caso della potestà genitoriale.

Accanto alla potestà, il diritto privato conosce anche il cosiddetto diritto potestativo, cioè

il potere attribuito a un soggetto di produrre un effetto nella sfera giuridica di un altro

mediante una propria dichiarazione unilaterale di volontà. Chi subisce questo effetto si

trova in una situazione di soggezione, perché l’effetto si produce indipendentemente dalla

sua volontà. Esempi classici sono il recesso dal contratto, il riscatto nella compravendita

o la revoca del mandato.

Questa figura del diritto potestativo è importante perché aiuta a capire la natura del

potere amministrativo. Nel diritto privato, quando si verifica un fatto previsto dalla legge,

gli effetti giuridici si producono automaticamente: è il modello “norma-fatto-effetto”.

Invece, nei diritti potestativi c’è uno schema diverso: “norma-fatto-potere-effetto”. La

legge stabilisce che, se si verifica un certo fatto, una persona ottiene un potere; e solo se

quella persona decide di esercitarlo, l’effetto previsto dalla legge si produce. È questo

l’elemento che allontana il diritto potestativo dal meccanismo automatico tipico dei diritti

soggettivi.

Il potere amministrativo somiglia proprio a questo secondo schema, perché gli effetti dei

provvedimenti si producono immediatamente in seguito alla volontà espressa

dall’amministrazione con l’atto amministrativo. Il controllo del giudice arriva solo dopo, se

il privato decide di impugnare l’atto. L’ordinamento lo accetta perché dà priorità alla

realizzazione tempestiva dell’interesse pubblico. Inoltre, la legge 241/1990 garantisce che

prima dell’atto ci sia una fase procedimentale ispirata a trasparenza, partecipazione e

correttezza, che già tutela il cittadino.

Ci sono però differenze importanti tra il potere amministrativo e i diritti potestativi tra

privati. Nei rapporti tra privati, il potere potestativo nasce quasi sempre dal consenso,

cioè da un contratto liberamente stipulato. Nel rapporto amministrativo, invece, il potere

nasce direttamente dalla legge, senza alcun consenso da parte di chi subirà gli effetti

dell’atto. In più, mentre nel diritto privato gli effetti del diritto potestativo sono rigidamente

predeterminati, il potere amministrativo spesso è accompagnato da un margine di

discrezionalità: la legge non stabilisce tutto, ma lascia all’amministrazione il compito di

valutare l’interesse pubblico, bilanciare più valori e modellare di conseguenza il contenuto

del provvedimento. Questo rende il