Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Piras Paola, libro consigliato Manuale di Diritto Amministrativo , Clarich

Diritto amministrativo – Lezioni

Lezione 1 – 21 novembre 2022

Quando noi pensiamo ad una amministrazione, pensiamo a dei soggetti (come il Comune, l’Università, la Regione) che agiscono per soddisfare interessi pubblici. Quando noi pensiamo all’amministrazione, possiamo pensare a due risvolti diversi: l’organizzazione e l’attività. Questi due risvolti vanno sempre di pari passo, perché l’amministrazione per poter agire e porre in essere una attività ha bisogno di una organizzazione, e dunque regole che riguardano l’organizzazione e regole che riguardano l’attività.

L’attività amministrativa consiste nell’insieme delle azioni e delle decisioni riconducibili ad una pubblica amministrazione in relazione alle funzioni affidate ad essa da una legge. L’attività amministrativa è rivolta ad uno scopo o fine pubblico, cioè alla cura di un interesse pubblico e per questo è dotata del carattere della doverosità.

Quando pensiamo ad una amministrazione facciamo riferimento ad una entità che ha bisogno di persone per agire, di risorse, di mezzi, di strumentazioni e di sedi. Come dice Giannini: “L’amministrazione, che agisce per il perseguimento degli interessi pubblici, non ha un potere di azione generalizzato ma ha un potere che le viene attribuito di volta in volta, perché ci sono delle leggi che disciplinano il suo agire e la sua organizzazione”.

L’amministrazione assolve una funzione, e per fare ciò ha bisogno di un apparato costituito da risorse umane, risorse finanziarie, risorse strumentali, e poi ha bisogno di un potere di agire; nel senso che l'amministrazione può essere studiata come organizzazione o come potere di agire sempre e solo per soddisfare un interesse pubblico in base alla funzione che le è stata accordata dalla legge.

Il processo circolare di Giannini

Tanto è vero che Giannini ha spiegato questa dinamica come un processo circolare, e per fare questo è partito da una definizione dettata dai principi costituzionali che riguardano “I pubblici uffici sono organizzati secondo l’amministrazione. L’art.97, comma 2, Cost. ci dice disposizioni di legge al fine di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

“Pubblici uffici” nel senso che l’organizzazione dell’amministrazione è “Secondo disposizioni di legge” da un punto di vista giuridico fa riferimento allo strumento della riserva di legge, che può essere assoluta o relativa. La riserva di legge assoluta è una riserva in ragione della quale la Costituzione afferma che quella materia è riservata esclusivamente alla legge. Ma in questo caso ci si riferisce ad una riserva di legge relativa, detta anche riserva di regolamento, in quanto lo strumento principe per l’organizzazione dell’amministrazione è dato dai regolamenti.

Inoltre, da questo principio sembrerebbe che il dibattito che si è svolto in Assemblea Costituente, fosse orientato a pensare ad un’amministrazione che si organizza in funzione del buon andamento e dell’imparzialità. Questa formulazione dell’art.97 Cost., fondamentale per capire l’amministrazione oggi e la sua evoluzione, risale al 1948, ma la nostra Costituzione nella sua interpretazione è dinamica.

Il dibattito ha tirato fuori tutti quelli che sono i profili, le idee e gli obiettivi che l’Assemblea Costituente si stava assegnando per sintetizzare all’interno di un principio un qualcosa che assicurasse il perdurare nel tempo, e si potesse anche adeguare all’evoluzione della società.

L'evoluzione del rapporto tra cittadino e amministrazione

L’idea di amministrazione che vigeva nel 1948 è diversa da quella di oggi, non che l’amministrazione non è diventata qualcosa di diverso nella sua definizione, ma nel senso che il rapporto tra il cittadino e l’amministrazione è cambiato. Questo perché in quel periodo l’idea era quella di un’amministrazione che agiva per l’interesse pubblico, ma che in ragione di questo suo rapporto nei confronti dei cittadini, veniva immaginata in una posizione quasi di autorità rispetto al cittadino; per cui non esisteva un dialogo tra l’amministrazione e il cittadino o una partecipazione del cittadino all’attività e alle scelte dell’amministrazione, e il rapporto era marcatamente distante.

Questo passaggio è molto importante, perché quando l’amministrazione agisce come potere, agisce rigorosamente per soddisfare un interesse pubblico, ossia l’organizzazione serve per consentire all’amministrazione come potere di agire secondo i principi del buon andamento e dell’imparzialità.

L’amministrazione agisce nel rispetto di leggi e adotta degli atti. Immaginiamo di dover instaurare un rapporto privatistico e uno pubblicistico, ossia due privati vogliono raggiungere un accordo per il trasferimento di un bene. Perché questo avvenga è necessario il consenso, il quale matura solo quando trovo una persona interessata ad acquistare il mio bene per il prezzo stabilito da me. Questo evidenzia l’incontro della volontà tra chi si disfa di un bene e chi invece vuole acquisire la proprietà di quel bene, perché noi stiamo parlando dell’incontro della volontà di due privati, ognuno dei quali è dominus delle sue scelte. Ciascuna delle due parti che consideriamo agisce in funzione del proprio interesse, e quindi governa la trattativa in ragione del proprio interesse.

Nel rapporto tra un’amministrazione e un privato la situazione è diversa perché l’amministrazione agisce per soddisfare un interesse pubblico, non un suo interesse. La sua azione è espressione del corretto modo di operare per soddisfare un interesse pubblico, perché ogni azione dell’amministrazione è disciplinata da una legge che dice quale è l’interesse in funzione del quale si deve agire, e detta le regole che devono essere rispettate.

L’amministrazione può trovarsi in una situazione per la quale opera come un privato (ad esempio deve procedere a fare un acquisto) sulla base di un rapporto contrattuale: ci sarà una parte regolata dalla disciplina pubblicistica per cui l’amministrazione adotta un atto amministrativo con il quale delibera di procedere alla conclusione di un contratto, e quella fase è disciplinata dalle regole del diritto amministrativo perché mentre il privato può anche decidere sul bene, l’amministrazione non può in quanto deve agire per soddisfare un interesse pubblico e quindi deve anche usare le risorse finanziarie di cui dispone in modo corretto per ottenere il miglior risultato con il minimo investimento.

Poi ci sarà una fase privatistica che riguarda la conclusione del contratto tra le parti, e qui ci deve essere l’incontro della volontà. Ma vi è anche un’altra possibilità, e cioè che l’amministrazione agisca come potere, perché per soddisfare un determinato interesse pubblico ha la necessità di acquisire un determinato bene che non può acquisire con un contratto privatistico in quanto manca la volontà del privato. Immaginiamo che l’amministrazione debba realizzare una strada e decida di espropriare un pezzo di terreno, ma il privato non è d’accordo sul cederlo. L’amministrazione, siccome lo sta facendo per un interesse pubblico ed esistono delle leggi che disciplinano l’utilizzo di questo potere, arriva a ritenere di poter espropriare quel pezzo di terreno. Questo è un atto che è espressione del potere dell’amministrazione, e quindi l’atto che viene rivolto al privato proprietario, prescinde dal suo consenso.

Ciò significa che il privato, anche se non è d’accordo con la scelta dell’amministrazione, deve accettare questo atto perché è stato adottato nell’interesse pubblico. Ma siccome questo atto è espressione di un potere, il legislatore detta le regole, dunque dice quando, come e perché l’amministrazione può adottare quell’atto in quel modo, e ci dice quali sono le regole che devono essere rispettate.

Il cittadino, nel momento in cui è destinatario di quell’atto, potrà impugnarlo quando quell’atto non abbia rispettato le regole dettate dal legislatore, quindi quando l’amministrazione non si è attenuta alle regole che riguardano le ragioni per cui quell’atto poteva essere adottato, il percorso che l’amministrazione avrebbe dovuto seguire per arrivare ad adottarlo e le modalità attraverso le quali arrivare all’adozione di quell’atto. Dunque il cittadino ha comunque una tutela nei confronti dell’amministrazione.

Da qui ricaviamo il fatto che quando guardiamo all’amministrazione come potere, immaginiamo quasi una posizione di sottordinazione del cittadino rispetto all’amministrazione. Nel 1948 l’idea era proprio di una posizione gerarchica tra l’amministrazione e il cittadino, in quanto l’amministrazione agisce per soddisfare un interesse pubblico e quindi agisce in una posizione di superiorità. In realtà la visione corretta era che l’amministrazione opera in funzione di un interesse pubblico, e da questo deriva il fatto che può utilizzare dei poteri che essendo finalizzati al soddisfacimento di tutti, possono determinare in qualche misura il sacrificio dei singoli che compongono quella comunità.

La differenza tra l’allora e oggi è data dal fatto che allora il rapporto che intercorreva tra il cittadino e l’amministrazione era chiuso, nel senso che l’amministrazione non spiegava al cittadino perché agiva in un determinato modo, ma adottava gli atti facendo riferimento alla legge che utilizzava e il cittadino apprendeva questo passaggio nel momento in cui riceveva il provvedimento. Anche il linguaggio che l’amministrazione utilizzava era profondamente diverso da quello di oggi, perché l’idea era quella che l’amministrazione, proprio perché agiva per soddisfare un interesse pubblico, doveva mantenere riservate le ragioni per cui usava il potere in un determinato modo. Il principio che si applicava era il principio del segreto e della chiusura, e dunque anche il ricorso al cosiddetto “burocratese” aveva la funzione di creare una sorta di barriera e marcare l’esistenza di un gradino tra l’amministrazione e il cittadino.

Il nostro modello di amministrazione è mutato dal modello francese, dove l’attività dell’amministrazione era praticamente una concessione del sovrano nei confronti del cittadino che veniva visto come suddito, e dunque l’amministrazione non aveva ragione di spiegare. Ci troviamo davanti in quel momento ad una esaltazione del potere nel senso deteriore del termine, perché il potere invece, nel suo significato più positivo, rappresenta un punto di forza perché consente all’amministrazione di poter intervenire immediatamente e trovare soluzione davanti a situazioni di emergenza se però opera correttamente.

Abbiamo detto che siccome tutto era funzionale al buon andamento e all’imparzialità, l’amministrazione si doveva dare un’organizzazione che consentisse di raggiungere buon andamento e imparzialità. Ma questo sottintende l’azione dell’amministrazione, perché l’organizzazione è il risvolto di un’unica medaglia rappresentata dall’organizzazione ed all’attività. L’idea che invece l’organizzazione serva a favorire il buon andamento è il presupposto che l’amministrazione possa usare correttamente il proprio potere.

La trasformazione del potere amministrativo

Allora l’idea del potere era la conseguenza naturale del fatto che l’amministrazione fosse potere, oggi invece la conseguenza naturale è il fatto che l’amministrazione adotta degli atti che producono effetti sempre a prescindere il consenso dell’altra parte perché l’obiettivo di quell’atto è il perseguimento dell’interesse pubblico, ma all’adozione di quell’atto si arriva non attraverso un percorso di chiusura bensì di partecipazione, nel senso che il cittadino è coinvolto dal primo momento.

L’idea di potere è cambiata. Nel 1948 l’idea del potere era nel senso deteriore del termine, mentre oggi ciò che si esalta è il fatto che il potere sia lo strumento per arrivare a soddisfare un interesse pubblico, ma si esalta il fatto che la dimensione del rapporto tra cittadino e amministrazione sia profondamente cambiata. Non è quella del potere e del suddito, ma al contrario è quella della condivisione e della partecipazione. Quindi il cittadino viene informato del fatto che l’amministrazione stia avviando un procedimento per arrivare a soddisfare un interesse pubblico, condivide con l’amministrazione quel percorso e addirittura il cittadino assume un ruolo fondamentale rispetto all’attività e all’organizzazione dell’amministrazione. È parte di quel processo, non lo subisce, e quindi diventa protagonista.

Cassese parla del paradigma bipolare dell’amministrazione nell’oggi matura un rapporto diverso, per cui il cittadino non viene visto più solo come un costo per l’amministrazione, ma anche come una risorsa, perché con la sua partecipazione alle scelte dell’amministrazione mette a disposizione dell’amministrazione le proprie conoscenze e competenze. Allora il potere dell’amministrazione è da leggersi nel senso positivo del termine come strumento che consente all’amministrazione di arrivare a soddisfare un interesse pubblico valorizzando il cittadino e coinvolgendolo nel procedimento che poi porterà l’amministrazione a fare delle scelte.

La legge che attribuisce il potere all’amministrazione di agire per soddisfare un interesse pubblico fa capire quello che è l’obiettivo che l’amministrazione deve raggiungere, ossia soddisfare quell’interesse, perché l’amministrazione non ha un potere generale d’azione, ma un potere che le viene attribuito di volta in volta dalla legge, che deve rispettare.

Quando in Assemblea Costituente si è ragionato sull’amministrazione e si è focalizzata l’attenzione sull’organizzazione, non lo si è fatto per ipotizzare che solo l’organizzazione fosse funzionale al buon andamento e all’imparzialità; l’obiettivo è il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, che però dipende da come l’amministrazione in quanto potere si rapporta con i destinatari della sua attività. Naturalmente, siccome l’amministrazione è contemporaneamente organizzazione e attività, mentre nel momento in cui l’art.97 Cost. è stato scritto da un punto di vista formale è stato esaltato il profilo organizzativo, in realtà è implicito il riferimento anche all’attività. E ciò significa che sia l’organizzazione che l’attività sono funzionali al buon andamento e all’imparzialità dell’amministrazione: l’organizzazione in quanto precondizione perché l’amministrazione possa agire per soddisfare un interesse pubblico senza creare delle situazioni di agire non corretto, inefficiente e senza creare delle disparità nell’attuare le proprie scelte.

Lezione 2 – 22 novembre 2022

La regola che possiamo individuare alla base del concetto di “amministrare” consiste nel curare gli interessi di una comunità attraverso il bilanciamento nella composizione degli interessi di tutti, in modo tale che le regole non determinino il sacrificio assoluto di alcuni a favore invece del beneficio di altri. Noi siamo una comunità, e ognuno di noi come singolo è portatore di interessi suoi personali che possono essere uguali a quelli degli altri, ma possono anche essere diversi. Ma ognuno di noi è portatore anche di interessi in quanto parte della comunità, che quindi condivide con gli altri che sono parte di quella comunità.

Esempio: Un Comune deve guardare ai bisogni della comunità di riferimento, bilanciando i diversi interessi che vengono espressi e cercando di distinguere l’interesse della comunità dall’interesse dei singoli, dei quali peraltro deve tener conto. Il Comune, al quale la legge affida la funzione di tutelare l’interesse pubblico, deve cercare di trovare un bilanciamento tra gli interessi che sono presenti all’interno di quella comunità, e deve effettuare una scelta su come bilanciare questi interessi. Inoltre deve anche spiegare come è arrivata a fare quella scelta, e a ritenere che quella scelta sia quella che soddisfa più delle altre l’interesse della comunità sacrificando nel minor modo possibile l’interesse dei singoli che compongono la comunità.

L’amministrazione pubblica cura l’interesse della comunità adottando una scelta che esprime la ponderazione degli interessi coinvolti dalla sua decisione, e la traduce in un atto motivato dal quale si possa ricavare come, sulla base di quali presupposti e sulla base di quale percorso, l’amministrazione è arrivata a ritenere che quella scelta sia quella che soddisfa nel maggior modo possibile l’interesse pubblico primario con il minor sacrificio degli interessi pubblici secondari coinvolti.

Quando facciamo riferimento alla nozione di amministrazione pubblica ci stiamo riferendo alla cura degli interessi che sono affidati ad una amministrazione in riferimento ad una determinata comunità. Questa cura degli interessi deriva dal fatto che il legislatore ha affidato espressamente quella funzione di cura a quella particolare amministrazione. L’art.118 Cost. che...