Riassunto esame Diritto Amministrativo I, Prof. Ferrara Leonardo, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo , Marcello Clarich

Diritto amministrativo I

Parte prima: il diritto amministrativo e le sue fonti

Capitolo I: introduzione

Il diritto amministrativo può essere definito come la branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione.

Esso riguarda in particolare i rapporti che quest’ultima instaura con i soggetti privati nell’esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività.

1. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto

Il diritto costituzionale

Il diritto costituzionale riguarda i “rami alti” dell’ordinamento, i diritti privati e le fonti del diritto.

Il secondo riguarda quel complesso poliedrico di apparati pubblici che si è sviluppato soprattutto nel corso del XX secolo, ciascuno dei quali dotato di una gamma più o meno ampia di poteri.

Il primo trova fondamento ed è una disciplina positiva nelle costituzioni scritte, inoltre l’istituzione delle corti costituzionali in molti paesi europei ha contribuito a rafforzare l’autonomia del diritto costituzionale.

Il secondo è regolato invece in prevalenza da fonti normative subcostituzionali e dai principi di elaborazione giurisprudenziale.

Tuttavia il diritto costituzionale e il diritto amministrativo sono strettamente legati; in primo luogo il diritto amministrativo non è altro che il diritto costituzionale reso concreto, cioè colto nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell’ordinamento.

Così, ad esempio, il grado di tutela dei diritti di libertà e dei diritti sociali si misura non solo e non tanto sulla costituzione, quanto piuttosto sulle leggi amministrative che attuano il disegno costituzionale.

Un secondo nesso mette in luce la diversa velocità dei mutamenti costituzionali rispetto alle riforme amministrative: i primi possono verificarsi anche in modo repentino in seguito a moti rivoluzionari, rotture della costituzione, o sconfitte militari; le riforme amministrative al contrario mirano a modificare l’organizzazione e il modo di operare di apparati burocratici caratterizzati da strutture, personale, prassi operative e cultura istituzionale formatesi lentamente.

Il diritto privato

I nessi tra diritto amministrativo e diritto privato possono essere illustrati con tre proposizioni principali:

• L’autonomia del diritto amministrativo: l’autonomia del diritto amministrativo dal diritto privato emerge in particolare da un istituto introdotto dalla legge 241 1990, e cioè dagli accordi stipulati tra amministrazioni e soggetti privati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale o in sostituzione di questo.

A questo tipo di accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

Il diritto amministrativo e il diritto privato non si pongono dunque in una relazione di regola-eccezione; essi si collocano invece in una relazione di giustapposizione e di autonomia reciproca. Ciascuno dei due diritti è in sé completo poiché eventuali lacune devono essere colmate facendo applicazione analogica anzitutto di istituti e principi propri di ciascuna disciplina. In materia di responsabilità civile, anche nel nostro ordinamento l’applicazione delle regole del codice civile è stata oggetto, soprattutto in passato, di deroghe e eccezioni poste dal legislatore e giustificata dall’esigenza di salvaguardare le prerogative dell’amministrazione.

Le autorità di regolazione istituite nel settore finanziario sono responsabili solo per gli atti e comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave.

L’autonomia del diritto amministrativo sostanziale trova un parallelo nella se non ha il diritto amministrativo processuale rispetto al diritto processuale civile.

• I moduli privatistici dell’attività dell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni: l’attività delle pubbliche amministrazioni è regolata in parte da leggi amministrative e in parte dal diritto privato. Amministrazioni sono dotate anzitutto di soggettività piena dell’ordinamento giuridico; esse godono di una capacità giuridica generale intesa come l’attitudine ad assumere la titolarità di diritti e obblighi in conformità alle norme del codice civile e delle leggi speciali. Esse dunque possono instaurare relazioni giuridiche con altri soggetti dell’ordinamento regolate dal diritto comune. Il solo limite generale che sussiste è costituito dal fatto che la capacità giuridica generale è attribuita alle pubbliche amministrazioni per realizzare le finalità di interesse pubblico affidate alla loro cura. Esse non possono quindi stipulare ad esempio contratti aleatori.

La capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni viene integrata da una sorta di capacità speciale, attraverso l’attribuzione per legge di poteri amministrativi necessari per la cura di interessi pubblici. L’esercizio di poteri amministrativi si sostanzia nell’adozione di atti aventi natura autoritativa, caratterizzati dall’unilateralità nella produzione degli effetti e dalla loro sottoposizione al principio di legalità e agli altri principi del diritto amministrativo.

L’utilizzo della capacità di diritto privato da parte della pubblica amministrazione può dar luogo a intersezioni tra le righe: così, in materia di contratti della pubblica amministrazione per la fornitura di beni e servizi, convivono regole pubblicistiche e regole privatistiche.

Le prime riguardano soprattutto la formazione della volontà della pubblica amministrazione, le seconde riguardano la fase dell’esecuzione degli obblighi contrattuali.

La capacità di diritto privato consente alle pubbliche amministrazioni di ricorrere al modello della società di capitali di diritto comune per l’esercizio di servizi pubblici e di altre attività di rilevanza pubblicistica; per alcuni tipi di società le norme vigenti operano deroghe alla disciplina del codice civile e introducono numerose regole pubblicistiche.

In seguito alla spinta alla privatizzazione molti enti pubblici sono stati trasformati in enti privati non profit anche se ricondotti al diritto comune; il diritto privato penetra anche all’interno dell’organizzazione pubblica sotto più profili:

• In primo luogo non tutta l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni è disciplinata da fonti giuridico pubblicistiche e da principi del diritto pubblico; si opera infatti una distinzione fra macro organizzazione e micro organizzazione. La macro organizzazione, cioè le linee fondamentali di organizzazione, è definita con atti organizzativi di tipo pubblicistico; la micro organizzazione, riguardante l’articolazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, è determinata dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. L’applicazione delle regole di diritto privato è pressoché integrale nel caso delle aziende sanitarie locali; esse sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale la cui organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato.
• In secondo luogo il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, in precedenza sottoposto a un regime pubblicistico, negli anni 90 è stato ricondotto in parte al diritto comune. Il decreto legislativo 165 2001 prevede che i rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni siano disciplinati dalle disposizioni del codice civile.
• La tendenza espansiva del diritto amministrativo: in presenza di determinate condizioni, anche soggetti formalmente privati sono sottoposti, almeno in parte, ad un regime di diritto amministrativo. La legge 241 1990 stabilisce che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri dei principi di cui al comma uno con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge. Alcuni atti di soggetti privati hanno dunque natura dei provvedimenti sono sottoposti al controllo giurisdizionale da parte del giudice amministrativo.

Diritto penale

Il codice penale dedica l’intero Titolo II del Libro II ai delitti contro la pubblica amministrazione distinguendo i reati commessi dai pubblici ufficiali e dagli incaricati di pubblici servizi e reati commessi dei privati contro la pubblica amministrazione.

Il codice penale contiene anche le definizioni di pubblico ufficiale preposto a una pubblica funzione ed incaricato di servizio pubblico.

Da tale definizione si possono ricavare elementi utili anche per la ricostruzione delle nozioni generali del diritto amministrativo; in particolare la funzione amministrativa è caratterizzata dall’esprimersi della volontà della pubblica amministrativa per mezzo di poteri autoritativi.

Tuttavia le definizioni ricavabili dai due ambiti disciplinari non coincidono in tutto e per tutto.

In secondo luogo il diritto penale rafforza l’effettività in molte discipline amministrative di settore punendo comportamenti dei singoli individui o di imprese che ne violino i precetti.

In terzo luogo in seguito ad alcune pronunce delle corti europee la distinzione tra sanzioni amministrative e sanzioni penali ai fini dell’applicabilità del principio del contraddittorio è sempre più incerto.

2. I caratteri generali del diritto amministrativo

La nascita del diritto amministrativo in Francia e in Italia è legata all’istituzione di un giudice speciale per le controversie tra cittadini e pubblica amministrazione; ciò spiega il fatto che il diritto amministrativo sia un diritto avente natura giurisprudenziale.

In Francia la giustizia amministrativa si sviluppò dal sistema del contenzioso amministrativo all’istituzione nel 1872 di un giudice speciale.

In Italia una legge del 1865 abolì il contenzioso amministrativo e attribuì al giudice ordinario tutte le controversie tra privati e pubblica amministrazione.

Nel 1889 venne operata una correzione del sistema istituendo un giudice amministrativo; Figli alla qualifica di giudice in senso proprio e ha intrapreso l’opera di costruzione dei principi generali del diritto amministrativo.

Il Consiglio di Stato elaborò via via, in assenza di una disciplina legislativa compiuta, i principi generali dell’azione amministrativa, dell’atto amministrativo e dell’organizzazione.

La natura giurisprudenziale del diritto amministrativo non è contraddittoria dalla presenza di un’amplissima produzione legislativa, anzi i difetti strutturali della legislazione amministrativa danno origine a incertezze interpretative.

Per dirimere i contrasti giurisprudenziali, interviene l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato; essa svolge una funzione nomofilattica, cioè di promozione di un’applicazione del diritto uniforme.

La legge 241 1990 contiene una serie di disposizioni generali sul procedimento amministrativo e sul provvedimento amministrativo; e offre quindi una base legislativa molto più solida agli istituti fondamentali del diritto amministrativo, senza però superare del tutto la natura giurisprudenziale del diritto amministrativo stesso.

Altra caratteristica che avvicina il diritto amministrativo all’esperienza della Common law è l’elasticità e l’adattabilità al variare delle situazioni e all’emergere di nuove esigenze; ciò costituisce per alcuni aspetti un vantaggio perché, entro certi limiti, consente al sistema di evolversi a rinnovarsi anche quando il parlamento ritardi a fornire risposte legislative a problemi emergenti.

A questo punto operare una distinzione fra diritto amministrativo speciale e generale.

Il diritto amministrativo speciale è costituito dai filoni legislativi che disciplinano i vari campi di intervento delle pubbliche amministrazioni; il diritto amministrativo generale ha invece natura trasversale ed è opera soprattutto della scienza giuridica, essa procede anzitutto alla rielaborazione del materiale giuridico grezzo attraverso l’attività di classificazione, di individuazione di strutture portanti e di costanti, interviene poi l’attività di elaborazione dei concetti giuridici che costituiscono il nucleo essenziale della dogmatica del diritto amministrativo.

Diritto amministrativo generale e speciale si condizionano reciprocamente e si evolvono di pari passo; il diritto amministrativo generale per propria natura non può aspirare ad un inquadramento completo, coerente e definitivo del proprio oggetto, può mirare solo a tracciare le coordinate principali e le costanti.

Capitolo II: la funzione di regolazione e le fonti del diritto

La funzione regolatrice della pubblica amministrazione ha assunto un ruolo crescente negli ultimi decenni in conseguenza della crisi della legge come fonte di disciplina dei rapporti giuridici; a causa della velocità dei cambiamenti tecnologici, economici e sociali il parlamento è sempre male in grado di elaborare testi legislativi completi.

In molti casi la legge si limita a porre dei principi fondamentali della disciplina di una determinata materia e delega agli apparati amministrativi il compito di stabilire in via sublegislativa le regole di dettaglio.

La funzione regolatrice della pubblica amministrazione include tutti gli strumenti formali e informali di condizionamento dell’attività dei privati; essa attenua almeno in parte il principio della separazione dei poteri.

Le pubbliche amministrazioni, prima ancora che i soggetti regolatori, sono soggetti regolati sottoposti a un corpo più o meno esteso di norme. Emerge qui dunque una distinzione tra fonti sull’amministrazione e fonti dell’amministrazione.

Le prime hanno come destinatari le pubbliche amministrazioni che diventano così soggetti etero regolati, sottoposti ai principi dello Stato di diritto; esse disciplinano l’organizzazione, le funzioni e i poteri di queste ultime e fungono da parametro per sindacare la legittimità dei provvedimenti da esse emanati. Le fonti sull’amministrazione sono costituite anzitutto da fonti normative di rango primario in secondo luogo da fonti normative di rango secondario, come ad esempio i regolamenti governativi.

Le seconde sono strumenti a disposizione delle pubbliche amministrazioni sia per regolare comportamenti dei privati sia disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento.

1. La Costituzione

La Costituzione non tratta in modo diffuso l’assetto della pubblica amministrazione; essa enuncia i principi essenziali in tema di organizzazione, di raccordi tra politica e amministrazione, di assetto della giustizia amministrativa.

Lo stesso principio di legalità è dato per presupposto e non è esplicitato in disposizioni specifiche.

Sul versante organizzativo la costituzione pone l’accento sul principio autonomistico, sul principio di sussidiarietà. Sul versante finanziario pone invece l’accento sul principio del pareggio di bilancio.

La costituzione contiene una disciplina compiuta delle fonti del diritto soprattutto di rango primario; la riforma del titolo quinto ha ridefinito i rapporti tra le fonti statali e regionali sulla base dei seguenti principi: la equi ordinazione tra competenze legislative statali e regionali, che devono essere esercitati nel rispetto della costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali; l’attribuzione alle regioni di una competenza legislativa generale residuale.

2. Fonti dell’Unione Europea

Le fonti dell’Unione Europea si pongono sul livello gerarchicamente più elevato rispetto alle fonti primarie; per la pubblica amministrazione il vincolo derivante dal diritto europeo è addirittura più stringente di quello che discende dalla costituzione, essa infatti non può disapplicare le leggi contrarie alla costituzione, ne è il potere attribuito al giudice di sollevare in via incidentale la questione alla corte costituzionale.

Il primato del diritto europeo si spinge invece fino al punto di vietare le pubbliche amministrazioni di dare esecuzione e un provvedimento la cui legittimità sia stata affermata da una sentenza passata in giudicato, allorché esso sia stato ritenuto contrario al diritto europeo dalla corte di giustizia.

In estrema sintesi le fonti europee sono costituiti anzitutto dei trattati istitutivi delle comunità; dalla carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo; dai regolamenti, atti che hanno portata generale che sono direttamente vincolanti per gli Stati membri e per i loro cittadini e che devono essere motivati; dalle direttive, atti che sono vincolanti per quanto riguarda risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi e che non sono dunque immediatamente applicabili; ultima fonte europea da prendere in considerazione sono le decisioni, atti che hanno un contenuto puntuale che sono vincolanti per gli Stati membri ma che non hanno un’efficacia diretta.

3. Fonti normative statali, riserva di legge, principio di legalità

La costituzione con una disciplina delle fonti statali di rango primario e cioè in estrema sintesi: la legge, il decreto-legge, il decreto legislativo. In seguito alle modifiche del 2001 alla potestà legislativa statale non è più generale, ma può essere esercitata solo nelle materie tassativamente indicati dall’Art 117 Cost.

Le riserve di legge sono di tre tipi: assoluta, rinforzata e relativa.

La riserva di legge assoluta, come ad esempio quella materia penale, richiede che la legge ponga la discipl