Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, Prof. Clini Alberto, libro consigliato Diritto amministrativo, Volume II - Parte processuale, Carlotti - Clini

Capitolo II – La giurisdizione

La giurisdizione è l’attività estrinseca nella quale si concreta la funzione giudiziaria. La giurisdizione è espressione della sovranità di un ordinamento giuridico: essa si concreta nell’esercizio del potere dei giudici di applicare in casi concreti le norme giuridiche.

Dando attuazione al diritto oggettivo la giurisdizione assicura l’effettività dell’ordinamento giuridico. La peculiarità di tale forma di applicazione del diritto risiede nelle modalità con le quali la giurisdizione è esercitata: essa si attua necessariamente attraverso un giudizio.

Per giudizi si intende l’insieme atti di un procedimento, disciplinato da norme primarie di diritto pubblico, norme processuali, in cui sono sempre coinvolte almeno due parti in lite tra loro e destinato a concludersi, in esito ad un contraddittorio che si svolge davanti ad un giudice, con una decisione suscettibile di divenire, al ricorrere di alcune condizioni, irrevocabile, cosa giudicata, ossia in grado di stabilire un assetto definitivo delle rispettive situazioni giuridiche dei litiganti, in relazione alla controversia sottoposta alla valutazione del giudicante.

Alla nozione di giudizio è coessenziale quella di giudice, cioè di una figura, giudice monocratico, o più persone fisiche, giudice collegiale, normalmente dei funzionari, investite della potestas iudicandi. Nel nostro ordinamento ogni giudice deve essere indefettibilmente terzo, indipendente e imparziale.

Affinché sia assicurata la correttezza della decisione è, inoltre, necessario che le regole del processo siano giuste, cioè assicurino la garanzia del contraddittorio tra le parti e la possibilità di una verifica della decisione, affidata ad un altro giudice.

Tutti i concetti appena esposti sono enunciati dal comma 1 dell’art. 111 Cost. secondo cui: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. L’esercizio della giurisdizione garantisce anche la tutela delle situazioni giuridiche delle parti che si siano rivolte ad un giudice per risolvere un conflitto tra di esse insorto.

La funzione giurisdizionale è variamente qualificata a seconda dell’area materiale al quale appartengono le norme prevalentemente applicate dai giudici: si distingue così la giurisdizione civile da quella penale, amministrativa, contabile tributaria e militare.

Nel nostro sistema oltre ai magistrati però dobbiamo ricordare che la giurisdizione può essere esercitata anche da giudici privati denominati arbitri. Si distinguono dunque varie giurisdizioni: quella ordinaria che è esercitata dai magistrati istituiti e regolati dalle norme dell’ordinamento giudiziario; quella amministrativa; quella contabile; quella tributaria e quella militare.

Di tali giurisdizioni quella ordinaria ha le più vaste attribuzioni, e assume la valenza di giurisdizione di carattere residuale, alla quale spetta la cognizione di tutte le controversie non assegnate a una diversa magistratura. In questo senso la giurisdizione ordinaria è generale rispetto alle altre speciali.

Giurisdizione amministrativa e giustizia amministrativa

Con l’espressione giurisdizione amministrativa si individua quella parte della funzione giurisdizionale dello Stato esercitata, secondo le norme del Codice del processo amministrativo, c.p.a. 104/2010, dai giudici amministrativi, ossia dai TAR e dal Consiglio di Stato.

La giustizia amministrativa ha un duplice significato: essa si riferisce genericamente agli istituti giuridici e agli organi preordinati alla risoluzione di conflitti tra i privati e le amministrazioni o tra le amministrazioni.

In una prima accezione, si intende l’insieme dei rimedi predisposti alla risoluzione di conflitti tra i privati e le amministrazioni o tra amministrazioni; in una seconda accezione si intende, invece, l’insieme dei rimedi predisposti dall’ordinamento per la tutela delle situazioni giuridiche soggettive incise dall’esercizio dei poteri amministrativi.

In base a questo secondo significato rientrano nell’ambito della giustizia amministrativa sia i rimedi propriamente giurisdizionali sia quelli di autotutela contenziosa. L’autotutela contenziosa, che può essere considerata una forma di ADR, administrative dispute resolution, si estrinseca in procedimenti, ad istanza di parte, non giurisdizionali, e però caratterizzati dalla presenza di un contraddittorio più o meno strutturato, attraverso i quali la PA risolve conflitti insorti con altri soggetti, a causa dell’adozione di propri atti o comunque in relazione all’esercizio di propri poteri, anche attraverso comportamenti commissivi od omissivi.

In questi casi la PA si fa dunque giudice della sua attività ed esercita una funzione giustiziale. Le principali figure di procedimenti di autotutela contenziosa sono i ricorsi amministrativi, in opposizione, gerarchico proprio e improprio, il ricorso straordinario a PdR e al Presidente della regione siciliana.

Di tali procedimenti quello per ricorso straordinario ha assunto, in forza di alcune recenti modifiche legislative, caratteristiche molto simili a quelle di un processo e gli stessi giudici superiori concordano sul punto della progressiva giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario.

Principi costituzionali sulla giurisdizione in generale

Tra i principi costituzionali sulla giurisdizione in generale, un posto di assoluto rilievo occupano quelli ricavabili dai primi 3 commi dell’art. 24 Cost. secondo cui:

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”.

Il fondamentale valore giuridico dell’art. 24 Cost. si comprende, innanzitutto, nell’affermazione, del comma 1, di un universale diritto di accesso alla tutela giurisdizionale, cd. diritto di azione, al fine di ottenere protezione di qualunque pretesa riconosciuta dall’ordinamento, sia essa un diritto soggettivo o un interesse legittimo, peraltro l’art. 24 Cost. insieme agli artt. 103 e 113 Cost. costituzionalizza la coesistenza di tali differenti posizioni soggettive.

Nell’art 24, dunque, la giurisdizione si rivolge al versante soggettivo di chi si rivolge allo Stato per ricevere tutela e di essa si coglie l’ulteriore dimensione di garanzia essenziale della democraticità dell’ordinamento e del canone di eguaglianza, art. 3 Cost.; nonché di pilastro dello Stato di diritto.

Un diretto corollario del diritto di accesso alla tutela giurisdizionale è il principio dispositivo, anch’esso desumibile dal comma 1 dell’art. 24 Cost. con l’eccezione del processo penale e di quello contabile di responsabilità, la scelta di agire in giudizio è libera e rimessa esclusivamente all’interessato.

A livello di disciplina di rango primario, l’art. 24 Cost comporta una strutturazione dei processi secondo i principi della domanda e dell’impulso di parte. Caratteristico è proprio il giudizio amministrativo in cui è totalmente assente qualunque forma di iniziativa ufficiosa.

Dal comma 2 e 3 dell’art. 24 Cost. si ricava rispettivamente il diritto inviolabile alla difesa in ogni stato e grado e sulla tutela assicurata ai non abbienti.

Il primo è con riferimento al soggetto evocato in giudizio, la proiezione speculare del diritto di azione e individua un elemento essenziale del cd. giusto processo; mentre il secondo costituisce invece una specifica declinazione del canone di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 comma 2 Cost.

La predicata inviolabilità del diritto alla difesa ne segnala la natura di principio supremo dell’ordinamento, in raccordo con l’art. 2 Cost. non suscettibile di revisione costituzionale.

Di recente, l’art. 24 Cost. interpretato in combinato disposto con l’art. 3 Cost ha assunto anche il differente e più intenso significato di “diritto a una giurisdizione effettiva”. Secondo tale nuova accezione si ritiene non più sufficiente che lo Stato assicuri a tutti il diritto di accedere alla giurisdizione, ma occorre altresì che l’accesso sia realmente utile per gli interessati.

Strettamente connessi a questa nuova concezione della funzione giurisdizionale vi sono poi sul piano della concreta configurazione dei rimedi processuali: il principio di concentrazione e sul piano dei rapporti tra le varie giurisdizioni nazionali, quello di unità funzionale delle giurisdizioni enunciato dalla Corte Cost. con la sentenza 204/2004.

La Corte ha, inoltre, spiegato come l’art. 24 dia fondamento anche al principio della pienezza della giurisdizione. Allo stesso modo la stessa Corte ha chiarito come dall’art. 24 Cost. promani l’esigenza di garantire a tutte le situazioni giuridiche affidate alla cognizione della giurisdizione amministrativa, la medesima pienezza di tutela, assicurata dai rimedi esperibili avanti la giurisdizione ordinaria.

Altri principi generali sulla giurisdizione si ricavano dall’art. 101 Cost. secondo il quale la giustizia è amministrata in nome del popolo e i giudici sono soggetti soltanto alla legge evidenziando il collegamento tra l’esercizio della funzione giurisdizionale e la sovranità popolare.

Si ricava infatti che se l’esercizio della funzione giurisdizionale è espressione di sovranità, allora tale esercizio non potrà mai entrare in conflitto con le fonti di rango primario, che della volontà popolare sono la principale e più evidente manifestazione.

• In questa prima accezione, la soggezione dei giudici alla legge rimanda al divieto per i giudici di disapplicare gli atti avente forza e valore di legge, e il divieto riguarda anche le fonti di rango superiore. Ai giudici è, invece, riconosciuta la potestà di non applicare le fonti di rango inferiore come i regolamenti e le altre fonti secondarie, qualora si pongano in contrasto con la legge: sotto questo profilo, pertanto, la soggezione dei giudici alla legge ribadisce il primato della legalità;
• In una seconda accezione, il principio risulta connotato in relazione all’avverbio soltanto. Questa limitazione della soggezione alla legge, fonda l’indipendenza istituzionale e funzionale dei giudici da ogni altro potere, rendendoli un potere dello Stato.

Altri principi di carattere generale sulla giurisdizione sono dettati dai commi 1 e 2 e 6 dell’art. 111 Cost. I primi due commi di tale disposizione, inseriti con la Legge Costituzionale 2/1999, sanciscono per tutte le giurisdizioni, il principio del giusto processo, delineandone i tratti indefettibili.

Art. 111 Cost: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

La giustizia del processo è così assicurata:

• Sul piano sostanziale, dalla presenza delle garanzie, minimali, indicate nel comma 2;
• Sul piano formale, dalla riserva assoluta alla legge della disciplina prevista dal comma 1.

In base alle indicazioni provenienti dal comma 2 dell’art. 111 Cost. può dunque considerarsi giusto solo il processo la cui disciplina poggi sul principio di parità delle parti, sulla possibilità di un effettivo contraddittorio tra le stesse e sulla garanzia della trattazione della controversia da parte di un giudice terzo e imparziale.

Il principio di parità ovviamente non va inteso nel senso della necessità di un’assoluta simmetria tra i poteri e le facoltà processuali delle parti: sono difatti ammesse discipline differenziate e vigono a seconda della posizione concretamente assunta da una parte nell’ambito di un giudizio e in ragione altresì delle caratteristiche strutturali di ogni modello di processo.

Analoghe considerazioni valgono per il principio del contraddittorio: non è necessario che il contraddittorio sia sempre effettivamente attuato in ogni fase e grado del giudizio; tuttavia, è indispensabile che ad ogni parte sia comunque assicurata la facoltà nel corso del processo, di contrastare le deduzioni dell’altra.

La terzietà attiene i rapporti tra il giudice e le parti: è il giudice terzo che si trova in una posizione di neutralità e di equidistanza rispetto al conflitto da dirimere. L’imparzialità invece esige che in relazione ad ogni concreta controversia il giudice non si trovi in una condizione soggettiva di incompatibilità o di conflitto di interesse.

Gli istituti principali finalizzati a garantire l’imparzialità del giudice sono l’astensione e la ricusazione.

Altro principio scolpito dall’art. 111 Cost. comma 6 è quello della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali. Da un punto di vista generale, la motivazione serve innanzi tutto a garantire che il Popolo titolare della sovranità e in nome del quale è amministrata la giustizia, sia messo nelle condizioni per effettuare un controllo diffuso sull’operato dei giudici, sulla loro effettiva soggezione alla legge, e sulla corretta applicazione del diritto rafforzando in tal modo anche la legittimazione democratica delle magistrature.

La motivazione poi rendendo conoscibile l’iter logico-giuridico percorso dal giudicante per addivenire alla decisione, consente alle stesse parti di esercitare, in modo utile e consapevole, i propri diritti di azione difesa, impugnazione, o di controdeduzioni e impugnazioni incidentali.

Il dovere di motivazione non è assoluto, dal momento che per taluni provvedimenti le varie leggi processuali non impongono la motivazione, qualora non espressamente prescritta.

Principi costituzionali sulla giurisdizione amministrativa

I principi costituzionali specificamente dedicati alla giurisdizione amministrativa sono contenuti negli artt. 100, 103, 113 e 125 Cost. Tra di essi hanno maggior rilievo gli artt. 103 e 113 Cost. i quali nel loro insieme fondano l’esistenza e l’autonomia della giurisdizione amministrativa rispetto a quella ordinaria.

Dell’art. 100 Cost. che si occupa del Consiglio di Stato, ma anche della Corte dei Conti, stabilendone le funzioni e le condizioni di indipendenza, si evince che il CdS è un organo ausiliario del Governo e ne conferma la duplicità di funzioni, tra loro strettamente interrelate, di consulenza giuridico amministrativa e di giurisdizione.

Viene inoltre definito come “organo di tutela della giustizia nell’amministrazione”, che ha funzioni di consulenza tecnico giuridico amministrativa e di giurisdizione. L’art. 103 comma 1 dispone:

“Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della P.A. degli interessi legittimi e in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Con tale disposizione sono stati anche costituzionalizzati i tradizionali criteri di riparto tra giudici ordinari e giudici amministrativi, delle controversie che vedano coinvolta una P.A.

Il riparto delineato dall’art. 103 Cost. si basa su 2 criteri:

• Il primo di carattere generale è incentrato sulla natura della situazione giuridica, fatta valere come interesse legittimo, giudice amministrativo, o diritto soggettivo, giudice ordinario;
• Il secondo criterio, derogatorio rispetto al primo, si incentra sull’elemento dell’appartenenza di talune liti a particolari materie indicate dalla legge: in questo caso la distinzione tra le situazioni soggettive intercettate dalla controversia non rileva e pertanto il giudice amministrativo può conoscere, anche in via principale, e non soltanto incidentalmente, di questioni relative a diritti soggettivi. In altre parole, tale secondo criterio individua quella particolare forma di giurisdizione del giudice amministrativo denominata “esclusiva”.

La Corte Costituzionale ha chiarito che la particolarità delle materie suscettibili di essere attribuite alla giurisdizione esclusiva risiede nella circostanza che nelle controversie riconducibili a tali materie, si registra oltre all’esercizio di un’immancabile attività autoritativi della P.A. anche una compresenza di interessi legittimi e di diritti soggettivi, cosicché l’applicazione del generale criterio di riparto risulterebbe essere di difficile applicazione.

L’art. 113 Cost. stabilisce invece che:

“Contro gli atti della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della P.A nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”

Il primo fondamentale principio ricavabile dai primi 2 commi dell’art. 113 Cost., soprattutto se letti in combinato dispo