Riassunto esame Diritto privato, Prof. Sicchiero Gianluca, libro consigliato Seconda Parte - Diritto privato, E. Gabrielli

Le garanzie di credito

Il diritto di credito implica la pretesa del suo titolare di ottenere la prestazione dovuta. L’effettiva soddisfazione del creditore ha luogo mediante l’adempimento da parte del debitore. In mancanza dell’adempimento si chiede l’esecuzione forzata sul patrimonio del debitore. In tal caso la pretesa del creditore potrebbe essere pregiudicata se il patrimonio del creditore è insufficiente. In questa circostanza si parla allora di garanzie, dall’esigenza di rafforzare il diritto del creditore.

• Personali, con le quali si costituisce un nuovo rapporto obbligatorio avente ad oggetto l’obbligo di soddisfare il diritto del creditore. Con l’assunzione dell’obbligo il garante si impegna rafforzando con il suo patrimonio l’attuazione dell’obbligazione del debitore.
• Reali, costituiscono un vantaggio del creditore su una cosa determinata, con conseguente diritto di soddisfazione sulla stessa prima degli altri creditori.

La fideiussione

È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. Il garante nel caso il debitore non adempia, mette a disposizione del creditore tutto il suo patrimonio fino alla soddisfazione del credito. Il fideiussore assume quindi una obbligazione accessoria e solidale rispetto a quella principale. Il principio di accessorietà afferma che l’obbligazione del fideiussore ha un oggetto del tutto identico a quello dell’obbligazione principale.

L’autonomia privata permette di:

La fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito. La fideiussione omnibus identifica un’obbligazione di garanzia riguardante tutte le obbligazioni, attuali o future, che il creditore principale ha nei confronti di una banca. È considerata valida visto che l’obbligazione assunta è determinabile sulla base del contenuto del contratto principale. Esiste la fideiussione legale, come le obbligazioni di garanzia poste dalla legislazione speciale a carico dello Stato.

Rapporti tra creditore e fideiussore

Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità. Fideiussione solidale, il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Il creditore può quindi rivolgersi indifferentemente al debitore o al garante.

Fideiussione con beneficio di escussione, il creditore è tenuto a chiedere l’adempimento inizialmente al debitore e solo nell’ipotesi in cui non adempia al garante. Questa avviene solo se le parti si accordano per la fideiussione con beneficio di escussione.

Fideiussione di secondo grado, la fideiussione può essere prestata così per il debitore principale come per il suo fideiussore. È l’ipotesi in cui il fideiussore non adempia, allora il fideiussore del fideiussore assume l’obbligo nei confronti del creditore. Il fideiussore del regresso è invece nel caso in cui il fideiussore si obbliga nei confronti del fideiussore, che ha già pagato nei confronti del debitore, in modo da fargli avere il regresso.

Diversa è la confideiussione, ovvero se più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l'intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione. Se più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e per un medesimo debito, il fideiussore che ha pagato ha regresso contro gli altri fideiussori per la loro rispettiva porzione. Se uno di loro è insolvente la perdita si ripartisce fra tutti gli altri.

I rapporti tra fideiussore e debitore principale

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. Vi è una surrogazione legale, perché l’adempimento del fideiussore non determina l’estinzione dell’obbligazione principale. Infatti, l’obbligazione dovrà comunque essere adempiuta dal debitore principale.

Diritto di regresso riconosciuto al fideiussore contro il debitore principale, al fine di consentirgli di recuperare quanto pagato in adempimento all’obbligo. L’onere della preventiva denuncia e avviso al debitore principale è necessario per l’azione di regresso. Il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito.

Il rilievo, il fideiussore, anche prima di aver pagato, può agire contro il debitore perché questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso.

Estinzione della fideiussione

L’estinzione dell’obbligazione libera il fideiussore.

• La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore. Quindi a causa di un comportamento del creditore.
• Il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.
• Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. Se entro 6 mesi non ha proposto le istanze, il fideiussore si libera.

Contratti autonomi di garanzia

Sono garanzie destinate a coprire con modalità diverse rispetto alle garanzie tradizionali. Hanno tutte clausole automatiche, le quali obbligano il garante ad adempiere sulla base della semplice richiesta del beneficiario. Questo crea una garanzia che non ha il requisito dell’accessorietà. Lo scopo è il bisogno del beneficiario di conseguire in tempi rapidi le somme. Si crea quindi un contratto atipico di garanzia. Inoltre, permettono alle imprese di coprire rischi che normalmente non sono coperti dalle garanzie tradizionali. L’assenza dell’accessorietà ha importanti conseguenze: il garante non può porre le eccezioni. Questo crea situazioni in cui il beneficiario abusa della garanzia. Per impedire ciò si sono creati strumenti di tutela, ovvero il garante può rifiutarsi di fronte alle richieste del beneficiario se vi è del dolo.

Le cause legittime di prelazione. Il privilegio

Riguardano il rapporto tra i creditori dello stesso debitore. C’è la regola del par condicio creditorum, in base al quale i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti. Il patrimonio del debitore potrebbe però essere insufficiente, in tal caso entrano in gioco le cause legittime di prelazione. Sono fattispecie previste dal legislatore in deroga al principio del par condicio creditorum.

I creditori privilegiati sono quelli del privilegio, pegno e ipoteca. I creditori chirografari trovano soddisfazione sui beni del debitore dopo quelli privilegiati. Il pegno e l’ipoteca sono diritti reali di garanzia. Il privilegio è una qualità che il legislatore attribuisce a particolari categorie di crediti. È generale quando si esercita su tutti i beni del debitore (crediti tributari). È speciale quando grava su determinati beni. Il privilegio generale non può esercitarsi in pregiudizio dei diritti spettanti ai terzi sui mobili che ne formano oggetto.

Il creditore privilegiato non potrà soddisfarsi sui beni che il debitore ha già trasferito a terzi. Al contrario, il privilegio speciale può esercitarsi in pregiudizio ai diritti acquisiti dal terzo dopo il sorgere del privilegio. Esiste una graduatoria dei privilegi.

Il pegno

Attribuisce al creditore la facoltà di espropriare, anche nei confronti del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza rispetto agli altri creditori sul prezzo ricavato dalla loro espropriazione. Il pegno è un diritto reale di garanzia, per cui vale l’assolutezza e immediatezza dei diritti reali. Il pegno si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità della cosa.

Il pegno ha gli elementi del diritto di garanzia, come accessorietà e indivisibilità. Il pegno è indivisibile e garantisce il credito finché questo non è integralmente soddisfatto, anche se il debito o la cosa data in pegno è divisibile. Tutti i beni sono a garanzia del credito, anche se una parte del credito è stata soddisfatta. Ciascuno dei beni della cosa divisibile data in pegno è a garanzia del credito.

Sono oggetto di pegno i beni mobili, i crediti e altri diritti. La forma scritta per il pegno dei beni mobili è chiesta per la prelazione, per rendere quindi opponibile la garanzia ai creditori del terzo. Inoltre, per la prelazione è richiesta anche una data certa. Non è richiesta la forma scritta per la validità del pegno.

L'oggetto della garanzia, il pegno omnibus

Oggetti del pegno sono: beni mobili, universalità di mobili, crediti, altri diritti aventi per oggetto beni mobili. Pegno omnibus con la clausola di “estensione della garanzia ad altri crediti”, permette di mettere in pegno anche cose future. Si perfeziona con la consegna della cosa quando viene ad esistenza. La volontà delle parti si considera perfetta già nel momento in cui si erano accordati il credito da garantire e il bene da offrire in garanzia.

Pegno irregolare, che ha come oggetto cose fungibili. Il creditore ha facoltà di disporre del pegno (ne acquisisce proprietà). Il creditore è tenuto a restituire altrettante cose dello stesso genere e qualità. Il pegno irregolare fa sì che il creditore possa soddisfarsi non sul prezzo della cosa, ma sulla cosa stessa. Pegno rotativo, concessione della garanzia su beni in lavorazione nell’ambito del ciclo produttivo. Il garante può continuare a disporre del bene nell’esercizio dell’attività economica. Le parti possono quindi sostituire, senza novazione del rapporto iniziale, i beni originariamente oggetto della garanzia. Il bene offerto non deve avere valore superiore a quello di prima.

La vendita della cosa. L’assegnazione

La tutela del creditore avviene con la vendita della cosa. Il creditore può sempre domandare al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento fino alla concorrenza del debito (anche dopo la scadenza se il debito non è adempiuto), secondo la stima da farsi con perizia o secondo il prezzo corrente, se la cosa ha un prezzo di mercato.

L'ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia e attribuisce al creditore il potere di fare espropriare, anche nei confronti del terzo acquirente, i beni gravati sulla garanzia, al fine di soddisfare in via preferenziale il suo credito sul prezzo del ricavato dalla loro vendita. L’ipoteca può essere concessa solo da chi è proprietario del bene. L’ipoteca può essere costituita anche sui beni di un terzo, il datore di ipoteca. Il datore ha azione di regresso contro il debitore.

L'ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati e per una somma determinata in denaro. Essa è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte. È l’indivisibilità dell’ipoteca.

L'oggetto dell'ipoteca

È tassativa. Sono capaci d'ipoteca:

• I beni immobili che sono in commercio con le loro pertinenze, miglioramenti, costruzioni, accessioni. Le pertinenze non devono essere specificate per essere incluse, esse sono cose destinate a servizio o ornamento in modo durevole della cosa ipotecata. La costruzione è un edificio che non esisteva, costruzione in elevazione o nel sottosuolo.
• L'usufrutto dei beni stessi. Le ipoteche costituite sull'usufrutto si estinguono col cessare di questo. Se la nuda proprietà è gravata da ipoteca, questa, avvenendo l'estinzione dell'usufrutto, si estende alla piena proprietà.
• Il diritto di superficie.
• Il diritto dell'enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico. Sono diritti reali di godimento. Sono anche capaci d'ipoteca le rendite dello Stato nel modo determinato dalle leggi relative al debito pubblico, e inoltre le navi, gli aeromobili e gli autoveicoli, secondo le leggi che li riguardano.

L'iscrizione dell'ipoteca, l'estinzione

L’ipoteca è legale, giudiziale o volontaria. La pubblicità ipotecaria si realizza con iscrizione nei registri immobiliari. È indispensabile. L’iscrizione conserva il suo effetto per 20 anni. L’ipoteca prende grado nel momento della sua iscrizione, consentendo al creditore di grado anteriore di soddisfarsi con preferenza sulle somme ricavate dall’espropriazione, rispetto al creditore con grado successivo.

La trasmissione dell'ipoteca per cessione si deve annotare in margine all'iscrizione dell'ipoteca. (postergazione di grado)

Si ha mutamento nel grado quando il creditore ipotecario che non può soddisfarsi perché un creditore anteriore si è soddisfatto in tutto o in parte, si surroga nell’ipoteca iscritta su altri beni del creditore soddisfatto. Il terzo acquirente dei beni ipotecati, che ha trascritto il suo titolo di acquisto e non è personalmente obbligato, se non preferisce pagare i creditori iscritti, può rilasciare i beni stessi ovvero liberarli dalle ipoteche. I creditori che abbiano iscritto ipoteca sull'immobile acquistato possono solamente procedere alla richiesta di espropriazione dello stesso bene anche dopo il suo trasferimento in proprietà del terzo. Il terzo se ha trascritto, gode della facoltà di evitare l'espropriazione, pagando i creditori iscritti, rilasciando il bene oppure liberandolo dall'ipoteca.

L’ipoteca si estingue per: perimento del bene ipotecato, estinzione obbligazione, mancato rinnovo dell’iscrizione, rinuncia creditore. In ogni caso il bene si libera con la cancellazione dell’iscrizione, con annotazione in margine all’iscrizione. Diversa è la riduzione delle ipoteche, quando si ricuce l’iscrizione soltanto a una parte dei beni.

Il contratto

Il negozio giuridico e il contratto

Fatto, fatto giuridico, atto giuridico

Fatto: eventi naturali o umani che producono un evento giuridico rilevante. Fatto giuridico: avvenimenti che producono conseguenze le quali ricadono sotto la valutazione dell’ordinamento giuridico. Fattispecie: fatto, in relazione al quale si produce un determinato evento previsto da una norma. La fattispecie può essere semplice o complessa se per la realizzazione di quell’evento sia necessario un solo fatto o più di uno.

Fatto naturale o fatto giuridico in senso stretto: la legge considera il fatto a prescindere dall’esistenza di una volontà umana, non si valuta l’atto umano in sé, ma il risultato di fatto che da esso deriva. (terremoto, malattia mentale)

Fatto umano o atto giuridico in senso ampio: posti in essere da un soggetto giuridico (uomo o persona giuridica) come frutto di un'attività consapevole e volontaria.

Fatto giuridico in senso stretto e atto giuridico

Un comportamento umano può far nascere un fatto giuridico in senso stretto o un atto giuridico. Un mero comportamento umano non configura un atto giuridico, perché affinché un comportamento umano sia qualificabile come atto giuridico, serve la capacità d’agire del soggetto e la consapevolezza degli effetti che l’atto produce.

Atto non negoziale o atto giuridico in senso stretto: mera volontà dell’atto.

Atto negoziale: consapevolezza anche degli effetti giuridici che ne derivano.

Il negozio giuridico

Negli atti giuridici sono compresi il negozio giuridico e il contratto. Negozio giuridico: atto di autonomia privata, espressione del potere dei privati di autoregolare i propri interessi. Il Codice civile però non parla mai di negozio giuridico, ma di contratto. Nel negozio giuridico venivano compresi atti unilaterali, bilaterali, testamento, matrimonio. Tutti loro avevano le caratteristiche del negozio giuridico, ovvero la manifestazione di volontà diretta alla produzione di effetti materiali e giuridici, alla quale l’ordinamento ricollega effetti corrispondenti a quelli voluti dalla/dalle parti, se questi interessi sono meritevoli di tutela alla luce dei valori dell’ordinamento.

Teorie del negozio giuridico

• Teorie soggettive: il negozio giuridico è visto come la dichiarazione di volontà.
• Teorie oggettive: il negozio giuridico è il mezzo per produrre effetti giuridici.
• Teoria precettiva: il negozio giuridico è lo strumento idoneo a regolare gli interessi e i rapporti dei privati.

Il negozio giuridico come “atto di autonomia privata”

Il negozio giuridico è quindi un atto di autoregolamento dei privati interessi, una regola posta in essere dai privati per vincolarsi ad un autoregolamento immediato e concreto dei propri interessi, e che l’ordinamento sottopone a valutazione. L’ordinamento infatti predispone regole e principi che devono essere osservati affinché il negozio possa acquisire, per gli effetti che esso è destinato a realizzare, la definitività e vincolatività che solo la legge gli può assicurare. Alla figura del negozio giuridico, occorre fare ancora riferimento per inquadrare la nozione del contratto perché il contratto utilizza ancora oggi schemi concettuali e logici elaborati in relazione alla categoria.