Riassunto esame Diritto privato, Prof. Sicchiero Gianluca, libro consigliato Primo modulo - Diritto privato, a cura di E. Gabrielli, Giappichelli

Capitolo 1 - Introduzione al diritto privato

Sezione 2 - Gli ordinamenti giuridici

Caratteri delle norme giuridiche

Diritto: regole che non possiamo non rispettare, il diritto è cogente, comanda.

La norma giuridica è:

• Generale e astratta: non riferita a un caso specifico, deve comprendere una pluralità di casi.
• Coercibile: al comando contenuto nella norma si accompagna una minaccia di sanzione in caso di mancata osservanza della norma.
• Intersoggettiva/intersubiettiva: riguarda la relazione tra le persone, fa riferimento ai comportamenti esterni delle persone (diversi sono i precetti della religione e della morale).

- Fattispecie concrete → "matrimonio tra Tizio e Caio"

- Fattispecie astratte → matrimonio

Le fattispecie astratte sono schemi riferibili a situazioni diverse, ripetibili infinite volte senza riguardo di persone e beni concreti. Dalla fattispecie concreta a quella astratta la legge subisce il processo di generalizzazione e astrazione.

Invece, le prime codificazioni dell’età moderna, come il codice prussiano, cercavano di disciplinare ogni singolo aspetto della vita, con migliaia di norme, che rendevano tutto sovrabbondante e con l'impossibilità di chiudere nella norma gli infiniti aspetti della realtà.

I legislatori però non sono obbligati a fornire un elenco di tutti i casi possibili, ma rimanda all’interprete il compito di trarre dalla norma le applicazioni di cui essa è capace. Per questo motivo, le fattispecie generali e astratte cercano di chiarire la certezza del diritto, dando allo stesso tempo la possibilità al giudice (interprete) sufficiente margine di libertà di adattare la norma al caso concreto.

La libertà del giudice è maggiore, maggiori sono le nozioni a cui tocca il giudice riempire il contenuto per applicarle alla controversia concreta. Un esempio sono le norme che hanno “clausole generali”, ovvero che contengono “correttezza”, “buona fede”.

Certezza del diritto

Generalità e astrattezza sono garanzia della certezza del diritto. Quando un giudice si trova a formulare una regola, dove manca una specifica previsione legale, il giudice è obbligato a dettare una regola dotata comunque di una certa generalità e astrattezza, in modo che la renda applicabile anche ai casi futuri.

Certezza:

• Conoscenza del diritto: se si conosce in precedenza una norma, si sanno quali sono le conseguenze se non viene rispettata. Al giorno d’oggi il gran numero di norme rende questa certezza più difficile.
• Certezza dell’osservanza delle leggi: sistema di sanzioni che accompagnano la norma.
• Ogni contrasto tra persone, una volta che un giudice deve occuparsene, riceverà soluzione senza che la mancanza di una specifica norma per quel caso possa impedire al giudice una sentenza.

Tutte queste definizioni fanno riferimento alla natura imperativa del diritto (il diritto comanda). In questo caso il compito del giudice viene ridotto a un’operazione quasi meccanica.

La certezza può scontrarsi con il principio e la giustizia:

• Principio: regolare materie di diritto privato per principi più generali, a causa della varietà e mutevolezza dei dati della vita reale.
• Giustizia: dall’esperienza storica, norme o principi dell’intero sistema appaiono ripugnanti al sentimento di giustizia che ha la coscienza delle persone (leggi razziali).

La giurisprudenza come scienza. Linguaggio e concetti legislativi

La mutevolezza delle norme fa dubitare al carattere scientifico della giurisprudenza (scienza del diritto). Il dubbio: le leggi individuate da scienze della natura, scienza esatte, sono uniformi e costanti, mentre le norme giuridiche cambiano da Paese in Paese e da un’epoca all’altra. Soluzione: il carattere della scienza non è la verità, ma il rigore → la giurisprudenza si risolve con una rigorosa analisi del linguaggio in cui si esprimono le leggi, le consuetudini, le decisioni adottate dai giudici.

Utilità dell’analisi del linguaggio giuridico:

Ogni norma si chiarisce attraverso il senso che ciascuna parola assume e secondo la connessione delle parole. Quando nella norma si trova un vocabolo tecnico, occorre risalire alla norma che ne fornisca il senso. Risalendo da una ad altra norma, ritroviamo parole e concetti da intendere semplicemente come li intendiamo nel comune linguaggio.

Ci sono due tendenze:

• Fare uso di parole che rendono le situazioni costruite dall’ordinamento come immagini di ciò che accade nella realtà: “incombe”, "troncarne il corso”.
• Usare vocaboli che sono di carattere tecnico ma di esperienze non giuridiche: “accrescimento”, “fusione”.

Dal linguaggio legislativo non devono ricavarsi solo termini, ma anche concetti con cui costruire il discorso. Alcuni concetti si presentano come concetti unitari, “proprietà”, anche per la forza della tradizione, ma poi riguardano una pluralità di situazioni che dipendono da natura del soggetto, natura dei beni. Talvolta la realtà giuridica arricchisce la realtà naturale, introducendo accanto agli uomini le persone giuridiche.

Diritto e realtà naturale

Il diritto deve tenere conto del modo in cui fatti, interessi e beni si atteggiano nella realtà fisica. Molto rilevante è, in alcuni casi, la qualificazione delle relazioni giuridiche prima in termini di realtà naturale che in termini di diritto. La famiglia è descritta come una “società naturale fondata sul matrimonio”. La Costituzione vuole avvertire che le ragioni e i compiti della famiglia sono radicati in una realtà che precede, anche storicamente, il diritto.

Altre volte la legge qualifica come “naturale” rapporti o situazioni che non sfuggono alla previsione normativa, e tuttavia al giorno d’oggi si presentano privi di giuridicità. Ad esempio regole della morale individuale e sociale non tradotte in norme giuridiche.

“Naturale” evidenzia anche il divario tra la situazione legale della persona e la sua condizione naturale. È irrilevante la concreta capacità naturale se il soggetto legalmente incapace di agire (diciassettenni). È invece rilevante la temporanea incapacità di fatto di una persona anche se legalmente capace d’agire. Il diritto di famiglia cerca di fornire strumenti per rimuovere in alcune ipotesi il contrasto tra verità legale e situazione reale.

La verità legale viene fissata attraverso:

• Presunzioni: conseguenze che la legge trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignoto. Possono essere presunzioni relative (la legge ammette la prova contraria), o presunzioni assolute (non ammettono la possibilità di prova in contrario).
• Finzioni: il legislatore assume una determinata situazione come reale, nell’impossibilità di accertare la verità storica. Esempio la finzione del fenomeno ereditario come continuazione della personalità del defunto attraverso l’erede, per dare un assetto alla realtà rilevante per il diritto.

Sezione 4 - La legge in generale

Le preleggi (disposizioni sulla legge in generale) sono divise in due capi:

1. Fonti del diritto
2. Applicazione della legge in generale

In passato tra le fonti del diritto comparivano le norme corporative, mentre al giorno d’oggi i contratti ad efficacia generale riguarderebbero solamente l’autonomia privata delle associazioni e sindacati, fuori dalla gerarchia delle fonti. Gli usi hanno efficacia solamente in quanto richiamati dalle leggi o dai regolamenti. Il ricorso agli usi è previsto dalle leggi e dai regolamenti soprattutto nella materia dei rapporti commerciali, materia agraria, locazione di case.

• Usi normativi: pongono regole, le raccolte ufficiali e la pubblicazione presso enti autorizzati (Camere di commercio) ne presumono l’esistenza.
• Usi contrattuali: attengono al contenuto e al significato del singolo contratto, se osservarli diventa una costante diventano usi normativi.
• Usi interpretativi: attengono al contenuto e al significato del singolo contratto.

Col tempo si è sempre lasciato meno spazio alla consuetudine nel timore che rallentasse il faticoso processo di creazione di un diritto nazionale uniforme.

Il secondo capo riguarda:

• Efficacia nello spazio: possibilità che al giudice italiano siano sottoposti fatti e rapporti cui debba applicare diritti stranieri. Le preleggi contengono norme per risolvere questi “conflitti di leggi”, queste norme però sono state abrogate e in parte sostituite dai regolamenti europei.
• Efficacia nel tempo: la legge dispone soltanto per l’avvenire, la irretroattività è sancita per il diritto penale. Ulteriore garanzia di certezza per i cittadini è la possibilità di conoscere la legge, nei 15 giorni tra promulgazione e pubblicazione.

L’efficacia di una legge cessa per abrogazione espressa o tacita (incompatibilità con le nuove norme); per referendum abrogativo; per dichiarazione di illegittimità da parte della Corte Costituzionale. Non toglie efficacia alla legge la desuetudine, ovvero la disapplicazione della legge da parte dei consociati, nella convinzione di non essere obbligati a rispettarla. Il sopravvenire di una nuova legge causa problemi pratici (soprattutto per l’emanazione di un nuovo codice) per questo viene accompagnata con norme transitorie.

Interpretazione delle leggi

Le norme giuridiche devono essere conosciute dai destinatari con il loro esatto significato.

• Interpretazione giudiziale: L'interpretazione giudiziale è compiuta dai giudici nell'esercizio delle proprie funzioni giurisdizionali. Interpretando il volere del legislatore il giudice decide quale legge applicare per giudicare singoli casi concreti.
• Interpretazione autentica: interpretazione effettuata dallo stesso legislatore con lo scopo di rimuovere ambiguità e incertezze suscitate dalla primitiva formulazione della legge e sciogliere contrasti di divergenti “letture” da parte dei giudici.
• Interpretazione dottrinale: L'interpretazione dottrinale è compiuta dagli studiosi del diritto per analizzare dal punto di vista scientifico la natura di una legge. L'interpretazione dottrinale non ha alcun carattere vincolante.

Il legislatore deve servirsi di un linguaggio più rigoroso e tecnico di quello dei privati perché esso si rivolge a tutti i cittadini. Il rigore e la precisione delle norme sono messi in pericolo dall’abbondanza di leggi, spesso riguardanti casi episodici; spinte di interessi molteplici che i fanno sentire (“gruppi di pressione” che influenzano l’opinione pubblica e di conseguenza le assemblee parlamentari).

Il linguaggio legislativo deve essere ricondotto ai significati del vocabolario comune, oppure una norma per essere compresa fa riferimento ad un’altra norma. Alla norma deve essere attribuito un senso compatibile con la ragione politico-sociale da cui prese origine la norma. I dibattiti parlamentari e le relazioni che accompagnano la legge permettono di individuare i motivi che provocarono la nascita della norma.

• Interpretazione restrittiva: la norma permette di individuarne il senso restringendo la formula letterale della legge. La legge riguardante gli incapaci, non fa riferimento ai soggetti che si trovano temporaneamente in condizioni di incapacità di intendere e di volere.
• Interpretazione estensiva: la norma permette di individuarne il senso ampliando la formula letterale della legge.

In mancanza di una precisa disposizione da applicare al caso concreto, si applicano le disposizioni che riguardano casi simili o materie analoghe → interpretazione analogica. Ha come obiettivo la ricerca di coerenza nell’ordinamento e nell'esigenza di un uguale trattamento delle ipotesi simili. Esclusa per materie penali.

Quando manca una disposizione precisamente rispondente al caso e l’analogia non è sufficiente, “il caso rimane dubbio” e si applicano → principi generali dell’ordinamento, ovvero principi tratti dalla Costituzione (per ragioni di gerarchia delle fonti e perché la Costituzione è venuta dopo il c.c che invece è rimasto immutato).

I principi generali vengono meno per regole costanti del sistema. Esempio il “favor debitoris”, ovvero uno sbilanciamento del sistema a favore del debitore. Anche la tutela dell’apparenza viene indicata come parte dei principi generali dell’ordinamento, anche se non dovrebbe farne parte, visto che nelle leggi in cui si fa riferimento all’apparenza ciò che prevale è la buona fede. (es art 534).

I principi generali dell’ordinamento sono eterogenei visto che provengono dallo Statuto Albertino, Carta del Lavoro, patti lateranensi.

L’equità

L’equità non è considerata una fonte del diritto. Equità: giustizia del caso concreto, ovvero (secondo interpretazioni generali) la decisione che un giudice prende introducendo un’eccezione al diritto comune.

In ordinamenti diversi dal nostro l'equità potrebbe essere utilizzata in questo senso quando le norme non prevedono il caso in discussione né ipotesi simili, oppure quando la norma esista ma la rigida applicazione va contro al sentimento di giustizia del giudice. Ciò non può avvenire nel nostro ordinamento, perché in questi casi..(interpretazione analogica, principi generali dell'ordinamento giuridico).

Inoltre l’equità non tollera il rigore e i limiti dei “principi generali dell’ordinamento, che invece devono essere rispettati. Pur non essendo una fonte del diritto, i privati possono chiedere al giudice di decidere secondo equità per i casi che gli sottopongono.

• La richiesta deve venire da tutte le parti in causa.
• È manifestazione del potere di privati di regolare i propri interessi.
• Deve riguardare solo diritti disponibili: diritti di cui il titolare può disporre mediante atti di trasferimento, rinuncia.

Di dimensioni più limitate è l’area dei giudizi di equità necessari:

• Giudice di pace
• Cause di valore non eccedente 50.000 controversie relative a beni immobili e 20.000 cause di risarcimenti danno prodotto dai veicoli.

Vi è anche il potere del giudice di fissare secondo equità la prestazione da porre a carico di un soggetto. L’equità non è una fonte del diritto perché è utilizzata solo come metro di valutazione di una prestazione, mentre la legge o il contratto hanno già attribuito il diritto (chi ha ragione e chi no).

• Quando le parti non hanno stabilito il corrispettivo di un’opera o un’attività.
• Colma le lacune non coperte dagli usi e dalla contrattazione individuale.

Soprattutto nella rescissione di un contratto per eccessiva onerosità, l'equità riguarda il rapporto tra le prestazioni dedotte in contratto ed i sacrifici corrispettivi dei contraenti. Serve perché si realizzi l’equo adattamento degli interessi delle parti.

Capitolo 2 - Le fonti del diritto privato

Le fonti del diritto privato

Memori del passato fascista, si è voluto creare un sistema contrario a una sovranità popolare illimitata, che infatti si volle bilanciare con organi di garanzia come la Corte Costituzionale. La Corte costituzionale ha iniziato la sua attività nel 1957. L’indipendenza della magistratura è sancita dall’articolo 101 della Cost → divisione poteri.

È stato modificato l’articolo 117 Cost. “la potestà legislativa appartiene allo Stato e alle Regioni nel rispetto della costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e obblighi internazionali”.

Ruolo importante è dunque quello della potestà legislativa, visto che con leggi speciali sono avvenute le trasformazioni del Codice Civile. Un altro ruolo importante è quello della Corte Costituzionale che ha riletto gran parte della disciplina del Codice Civile alla luce dei principi Costituzionali.

Le trasformazioni riguardano sentenze che toccano:

• Limitare il conflitto sociale.
• Centralità dei diritti della persona.
• Diritti sociali e rapporto tra potere del legislatore e giurisdizione.

• Sentenza di illegittimità della punizione penale per lo sciopero politico.
• Inviolabilità dei principi fondamentali, non modificabili neppure con procedimento di revisione costituzionale.
• La legge non deve cristallizzare gli interessi fondamentali in schemi rigidi, invita il legislatore a tenere conto degli ostacoli per la realizzazione e attuazione della legge.

Quindi il diritto applicato in base a regole e principi concorre sempre più con la funzione legislativa perché i diritti e tutele devono essere ricercate, in via interpretativa, in un sistema plurale di fonti dove sono centrali la Costituzione e le Carte Europee.

Diverse posizioni della dottrina

La scoperta di nuovi valori porta alla scomparsa della prevedibilità del diritto a causa di:

• Norme costituzionali prive di casi specifici → attenzione sbilanciata a valori.
• Protagonismo dei giudici → in presenza di queste norme è il giudice che decide come applicare la legge.
• Diritto europeo → avrebbe favorito la presa diretta con diritti e principi inventati per giustificare nuovi rimedi sino a stravolgere l’ordinamento interno.

Quindi anche la morale e la tradizione devono dimostrare la loro forza all’interno del dibattito democratico. Non è la legge che si evolve, ma l'ordinamento che si riflette, in modo sempre nuovo, nella mente dell’interprete.

Diritto europeo

L’Europa ha avuto due momenti di unità giuridica:

1. Nel medioevo: nasce l’idea di Stato “il diritto si fonda su consuetudini, autorità locali, giuristi.”; nasce un tessuto comune a tutta Europa insegnato da Maestri in università.