Riassunto esame Diritto Privato, Prof. Rossi Cesare, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente

ISTITUZIONI

DI DIRITTO PRIVATO 1

NOZIONI PRELIMINARI

SEZIONE I – L’ORDINAMENTO GIURIDICO

1. L’ordinamento giuridico. Una società stabile non può vivere senza un complesso di regole che disciplinino i rapporti tra i suoi

membri – ubi societas ibi ius – e senza apparati che s’incarichino di farle osservare. Al fine di determinare la costituzione di un

gruppo organizzato, occorrono tre condizioni:

a) che l’agire dei consociati sia disciplinato da regole di condotta, che governino il comportamento che ogni membro del gruppo

deve osservare, o da cui deve astenersi, per assicurare un’ordinata e pacifica convivenza;

b) che queste regole siano poste, attuate e fatte rispettare da appositi organi, ai quali tale compito sia affidato in base a precise

regole di struttura (o di competenza o organizzative);

c) che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate (principio di effettività).

L’ordinamento giuridico è il sistema di regole mediante le quali è organizzata una determinata collettività e viene disciplinato e

diretto lo svolgimento della vita sociale. L’ordinamento di una collettività costituisce dunque il suo diritto in senso oggettivo,

quale sistema delle regole che organizzano la vita sociale. Altro è il concetto di diritto soggettivo, da intendersi quale situazione

giuridica facente capo ad un determinato individuo.

1.2. L’ordinamento giuridico dello Stato. Tra tutte le forme di collettività organizzata, importanza preminente assume la c.d.

società politica: quella, cioè, che si propone finalità di ordine generale, essendo volta alla soddisfazione non già di uno o dell’altro

dei vari bisogni consolidati, bensì quello che tutti li precede condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i

presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico.

L’organizzazione politica, per poter assolvere alle proprie funzioni, finisce necessariamente con l’assumere struttura articolata.

Oggi centrale è la nozione di Stato, che s’identifica con una determinata comunità di individui – i cittadini di quello Stato, che si

qualificano come tali in base alle regole concernenti l’acquisto e la perdita della cittadinanza – stanziata su un certo territorio, sul

quale si dispiega la sovranità dello Stato, organizzata in base ad un peculiare sistema di regole, ossia in base ad un peculiare

ordinamento giuridico.

Non va peraltro trascurato che ai singoli consociati possono trovare applicazione anche regole di ordinamenti diversi da quello

dello Stato. Per indicare questo fenomeno, all’ordinamento unico e centrale dello Stato sovrano, si usa dire che, nell’ambito del

medesimo territorio, ben possono coesistere – e di fatto coesistono – più ordinamenti, determinando la c.d. pluralità degli

ordinamenti giuridici.

1.3. Diritto naturale e diritto positivo. Il complesso di norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il

diritto positivo di quella società. In tutto il corso della storia dell’uomo, peraltro, è sempre stata presente – sebbene in misura e con

modalità diverse – l’idea che esista un diritto naturale: talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come criterio

di valutazione dei concreti ordinamenti; talvolta raffigurato come complesso di principi eterni ed universali. Il richiamo al diritto

naturale cerca di soddisfare l'aspirazione ad ancorare il diritto positivo - che è frutto degli atti concretamente adottati dagli organi

dotati di potere legislativo in un determinato contesto storico e politico: quod principi placuit legis habet vigorem - ad un

fondamento valoriale obiettivo, universale e stabile, che elimini il rischio di arbitrarietà insito nella possibilità di elevare al rango

di norma giuridica qualsiasi contenuto approvato da chi detiene il potere.

D'altra parte, a sua volta il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo ed univoco. La storia dimostra che, nel

corso dei secoli, il contenuto stesso del diritto “di natura” - che pure si assume universale e tendenzialmente invariabile - è andato

mutando: nelle società antiche, ad es., era ritenuta naturale, in quanto conforme ad un ordine intrinseco dei rapporti umani, la

condizione di schiavitù di alcuni uomini. 2

Tuttavia, la configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo costituisce un costante fattore di indirizzo rivolto a chi

esercita il potere normativo, perché tenga conto della cultura e dei valori fondamentali della collettività cui sono indirizzati i suoi

comandi. Tant'è che oggi molti sono gli atti della comunità internazionale che solennemente enunciano l'esistenza di diritti

umani spettanti originariamente ed inalienabilmente a ciascun individuo, senza necessità che una specifica norma positiva li

attribuisca, e che anzi nessun legislatore ha il potere di ledere o sacrificare.

2. Gli ordinamenti sovranazionali. L’art. 10, comma 1, Cost. enuncia il principio per cui l’ordinamento giuridico italiano si

conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. Il diritto internazionale – quale insieme di regole che

disciplinano i rapporti fra gli Stati – è un diritto a fonte consuetudinaria o pattizia. Attraverso il richiamo operato dall’art. 10,

comma 1, Cost. anche le norme del diritto internazionale consuetudinario – generalmente riconosciute – fanno automaticamente

parte dell’ordinamento giuridico italiano; mentre i trattati internazionali necessitano di una specifica procedura di adattamento in

forma speciale (rinvio del testo del trattato attraverso un ordine di esecuzione) o in forma ordinaria (riproduzione del testo del

trattato in una norma interna).

L’art. 11 Cost. statuisce che l’Italia consenta, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad

un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni. Tale principio consente allo Stato di assoggettarsi a regole poste

da un’organizzazione sovranazionale, le cui norme e provvedimenti risulteranno vincolanti per gli stessi organi dello Stato, con

correlativa limitazione della sua sovranità. La norma era stata concepita dai costituenti, in particolare, in vista della partecipazione

dell’Italia all’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU). Peraltro, essa ha avuto un’importanza decisiva ai fini del contributo

dell’Italia nel processo di unificazione europea. Infatti, l’adesione dell’Italia all’ordinamento giuridico europeo – a partire dalla

stipulazione del Trattato di Roma del 1957, che ha dato vita alla CEE – ha implicato l’accettazione di limiti alla sovranità del

nostro Stato, che si è sottoposto, in un numero di materie via via crescente, alla volontà europea.

Ricordiamo: il Trattato di Maastricht del 1992 (Istituzione dell’Unione Europea e modifica del Trattato istitutivo della CEE,

numerose modifiche al testo normativo), il Trattato di Amsterdam del 1997 e di Nizza del 2001 (ulteriori modificazioni), il

Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, firmato a Roma nel 2004, - ma non entrò in vigore a seguito del mancato

completamento delle ratifiche necessarie -, il Trattato di Lisbona del 2007 (ha modificato il Trattato sull’Unione Europea e il

Trattato istitutivo della Comunità Europea).

3. La norma giuridica. L'ordinamento giuridico di una collettività è costituito da un sistema di regole che concorrono a

disciplinare la vita organizzata di una determinata comunità. Ciascuna di queste regole si chiama norma giuridica. La giuridicità

di una norma non è la conseguenza di qualche carattere peculiare inerente al suo contenuto (a quanto, cioè, essa dispone), ma

dipende dal fatto che essa debba considerarsi, in base a criteri fissati da ciascun ordinamento, come dotata di autorità, in quanto

inserita nel sistema giuridico e suscettibile di essere resa vincolante nei confronti di tutti i consociati.

La norma giuridica si distingue dalla norma morale, anche quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Difatti – mentre

ciascuna regola morale trova solo nel suo contenuto la propria validità e, quindi, obbliga solamente l’individuo che,

riconoscendone il valore, decide spontaneamente di adeguarvisi – la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di

essere parte di un determinato ordinamento giuridico e, come tale, imposta a ciascun consociato da un’autorità a lui esterna

capace di coercizione.

Il diritto non prescinde del tutto dalla morale sociale: infatti, normalmente esso traduce in regole coercibili i principi etici cui si

ispira una determinata collettività. I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti. Di solito – salva l’ipotesi di

consuetudine – la norma giuridica è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad

entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere

la formulazione concreta dell’atto di esercizio del potere normativo con il precetto, ovverossia il significato di quella disposizione.

L’individuazione del significato del testo normativo è il risultato di un’operazione di interpretazione (azione di sussunzione) del

medesimo testo. 3

3.1. La struttura della norma. Tradizionalmente si insegna che la norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella

formulazione di una ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma stessa ricollega una determinata conseguenza o effetto giuridico, che

può consistere – esemplificando – nell’acquisto di un diritto, nell’insorgenza di un’obbligazione, nell’estinzione o modificazione

di un diritto, nell’applicazione di una conseguenza afflittiva.

La norma, dunque, si struttura come un periodo ipotetico: si compone, cioè, della previsione di un accadimento futuro ed eventuale

e dell’indicazione della conseguenza giuridica che deriva dal suo concreto verificarsi. La parte della norma che descrive l’evento

che intende regolare si definisce fattispecie.

Per fattispecie astratta si intende il fatto (o talora il complesso di fatti) descritto ipoteticamente da una norma ad indicare quanto

deve verificarsi affinché si producano determinati effetti giuridici. Per fattispecie concreta si intende, invece, non più un modello

di evento ipoteticamente configurato, ma un determinato fatto (o complesso di fatti) realmente verificatosi, rispetto al quale la

norma indica gli effetti giuridici che ne derivano.

Mentre l’individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura operazione intellettuale, di interpretazione del testo

normativo, volta ad individuare i presupposti materiali della sua applicazione, l’indagine sulla fattispecie concreta consiste

nell’accertamento – che in ambito del processo avviene attraverso gli strumenti di istruzione probatoria – del fatto storico, quale

materialmente verificatosi, onde porre a confronto tale fenomeno con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.

La fattispecie può consistere in un unico fatto (si pensi alla morte di una persona, da cui deriva l’apertura della sua successione

ereditaria: art. 456 c.c.): in tal caso si parla di fattispecie semplice. Se, invece, la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti (si

pensi al matrimonio, per la cui celebrazione sono necessari sia il consenso dei nubendi sia la dichiarazione dell’ufficiale di stato

civile: art. 107 c.c.) si parla fattispecie complessa.

L’effetto, di regola, ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa non si verifica se non quando sia siano realizzati tutti i fatti

giuridici da cui essa è costituita. In alcuni casi, se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo, si

possono verificare effetti prodromici o preliminari, prima che l’intera serie sia completata (un tipico esempio è offerto dal contratto

sottoposto a condizione sospensiva: artt. 1353 ss. c.c.).

Di fronte a norme di tal fatta, il giudice non può più avvalersi del tradizionale metodo della sussunzione, ma deve inevitabilmente

rivolgersi a quello del bilanciamento, in forza del quale un valore è destinato a prevalere o soccombere a seconda dell’interesse al

quale, nel caso concreto, si trova contrapposto. Metodo, quello del bilanciamento dei diversi interessi costituzionalmente

rilevanti, che – implicando un elevato margine di soggettività valutativa – finisce inesorabilmente con l’incidere negativamente

sulla prevedibilità delle decisioni giudiziali.

Si può aggiungere che la nostra giurisprudenza ha finito con il superare la propria tradizionale ritrosia e avvalersi delle previsioni

codicistiche non costruire attorno ad una fattispecie: le c.d. clausole generali (buona fede, correttezza, meritevolezza, illiceità, buon

padre di famiglia). A determinare una siffatta diffidenza ha a lungo pesato anche un pregiudizio di carattere ideologico, nella

misura in cui dette previsioni si prestavano ad essere lette come espressione dell’epoca in cui il nostro codice è stato elaborato.

Cambiato il clima culturale la nostra giurisprudenza ha modificato radicalmente il proprio atteggiamento. Dal punto di vista

formale, nulla è cambiato: il giudice continua, come in passato, a far applicazione di previsioni (codicistiche o costituzionali o

comunitarie) dettate ex ante dal legislatore. Dal punto di vista sostanziale, però, l’indeterminatezza di clausole generali, principi,

valori, finisce con l’attribuirgli margini di discrezionalità valutativa assolutamente sconosciuti al giurista abituato ad operare con

il metodo sussuntorio.

3.2. Caratteri. I caratteri precipui della norma giuridica sono la generalità e la astrattezza. Con il carattere della generalità si

intende che la legge è volta non già a singoli destinatari predeterminati, sì da trovare applicazione ad un soggetto o ad un gruppo

di soggetti previamente identificati, bensì a tutti i consociati od a gruppi di consociati genericamente individuati. 4

Con il carattere della astrattezza si intende che la legge non è dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte,

ossia per situazioni ipoteticamente descritte e verificabili.

La norma, dunque, ha lo scopo di regolare una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali, essendo destinata a trovare

applicazione a chiunque dovesse venirsi a trovare nella situazione prefigurata della norma stessa. Possono peraltro risultare

ammissibili – purché nel rispetto del principio di eguaglianza – anche leggi che dettino la regolamentazione di una situazione

individualmente determinata: c.d. leggi provvedimento.

3.3. Il principio costituzionale di eguaglianza. Particolarmente importante nella formulazione della norma giuridica è l’esigenza

del rispetto del c.d. principio di eguaglianza, solennemente proclamato in una delle disposizioni fondamentali della nostra Carta

costituzionale (art. 3). Il principio traspare enunciato in due accezioni diverse:

a) da un lato, l’art. 3, comma 1, Cost. prevede che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge,

senza distinzioni” andando a formulare il c.d. principio di eguaglianza formale. Sebbene la norma faccia esplicito riferimento ai

soli cittadini, la Corte costituzionale ha precisato che il principio di eguaglianza deve essere rispettato anche nei confronti degli

stranieri, quanto meno per quel che riguarda i diritti fondamentali della persona.

La previsione costituzionale è rivolta anzitutto al legislatore ordinario. Essa implica non già che tutte le norme di legge debbano

sempre indirizzarsi in modo identico a tutti i cittadini – ne deriverebbe l’impossibilità pratica di disciplinare in modo appropriato

le varie situazioni fatto – bensì importa che l’individuazione delle categorie di soggetti cui ciascuna norma è destinata deve

avvenire in modo non arbitrario, evitando di trattare situazioni omogenee in modo diseguale.

Il controllo è demandato alla Corte costituzionale, la quale dichiarerà l’illegittimità di una norma di legge allorquando dovesse

ravvisare un’irragionevole o arbitraria differenziazione di trattamento fra situazioni che, in realtà, siano omogenee.

b) dall’altro lato, l’art. 3, comma 2, Cost. impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,

limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini” determinando il c.d. principio di eguaglianza sostanziale. Si tratta di

un’indicazione rivolta agli organi dello Stato, sollecitati ad assumere misure idonee ad attenuare le differenze, economiche e

sociali che, di fatto, discriminano le condizioni di vita dei singoli.

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare, nell’esercizio delle loro

funzioni, il criterio della imparzialità: ossia l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di applicare le leggi in modo eguale,

senza arbitrarie differenziazioni di trattamento a favore o a danno di singoli interessati.

3.4. L’equità. Se, allorquando deve risolvere una controversia, il giudice è tenuto, di regola, a decidere sulla base di una norma

precostituita che egli identifica come riferibile alla specifica situazione sottoposta al suo esame - l'operazione di riconduzione del

caso concreto a quello generale previsto da una norma giuridica si chiama, come si è detto, sussunzione - in qualche ipotesi gli è

però consentito decidere sulla base di criteri equitativi.

Il ricorso, quale criterio decisionale, all'equità - intesa come giustizia nel caso singolo - è peraltro consentito solo in casi eccezionali.

L'ordinamento giuridico tende a sacrificare la giustizia del