Riassunto esame Diritto privato, Prof. Riva Ilaria, libro consigliato Diritto privato, R. Calvo - A. Ciatti Caimi

Fonti, situazioni giuridiche e la loro tutela

Sezione 1 – Le fonti

Con il termine diritto si può indicare quello “oggettivo” (insieme di norme) e “soggettivo” (posizione di potere del soggetto). Il diritto privato non ha funzione punitiva, bensì ripristinatoria: ripristinare l’interesse leso. La funzione del diritto privato (che quindi mira a regolare le relazioni intersoggettive) è ricercare la regola volta a prevenire o decidere una lite.

Le regole possono avere differente:

• Ambito di applicazione nascita uso

- Casistiche ristrette e particolari: regola destinata a non perdurare, anche se affinabile e uniformabile nel tempo in caso di liti simili.

- Casistiche generali e astratte: regola che perdura, specificabile a seconda delle singole casistiche.

A seconda dell’ordinamento, possiamo individuare due sistemi:

• Common Law: regole desumibili da decisioni già assunte in precedenza
• Civil Law: si ricorre a opinioni dei giuristi, consuetudini o regole generali (i precedenti non sono vincolanti, ma comunque persuasivi)

Quelle che tra l’insieme di regole sono considerate capaci di produrre diritto (fonti del diritto) sono dette norme, di esse si occupa il diritto costituzionale che è esso stesso definito da una norma esterna capace di rendere le regole ivi contenute “norme giuridiche”.

Nel sistema italiano le norme vengono inscritte sotto forma di:

• Leggi statali: atti approvati dalle due Camere e promulgati dal Presidente della Repubblica
• Regolamenti: atti a contenuto normativo provenienti dal Governo o Pubblica amministrazione, che non ammettono norme contrarie

Ciò che dunque l’interprete deve fare è:

• Identificare gli enunciati che lo vincolano (espressioni che compongono gli atti legislativi e regolamentari)
• Ricercare tra le tante regole, pari ai significati che l’enunciato può assumere nella mente dell’interprete, la più idonea e convergente (detta appunto norma) a cui può far riferimento per motivare un atto con cui esercita una potestà pubblica

Se egli trova nel caso concreto un contrasto tra i valori deve bilanciarli e, in caso di norma convergente non rinvenibile nell’enunciato, dovrà proclamare “incidente di legittimità costituzionale” e ricorrere al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’UE. La norma prescelta dovrà convergere con una tavola di valori (legati alla Costituzione, vincoli comunitari e obblighi internazionali ART. 117). Il susseguirsi nel tempo degli enunciati rende possibile all’interprete ricercare la norma anche in un enunciato sopravvenuto dopo il fatto, se esso assicuri una migliore protezione.

Nel 1970 sorge la disciplina sul divorzio e qualcuno dubitava di potervi ricorrere se avesse stretto matrimonio prima di essa. Tuttavia, non bisogna guardare al fatto matrimoniale, bensì al momento della domanda giudiziale di divorzio.

Le consuetudini

Le consuetudini vengono considerate fonti del diritto e divengono norme quando convergono con la tavola dei valori condivisi dalla comunità. Consistono nella ripetizione diffusa di un comportamento tanto da considerare antisociale chi non lo osserva. Ad esse è consentito far riferimento a motivare la decisione di una controversia quando siano richiamate in enunciati scritti o quando gli enunciati non contengano la norma adatta a decidere la controversia stessa.

Molte sono inscritte nelle Raccolte ufficiali di usi (es. comportamenti tipici nelle attività commerciali) pubblicati da organi autorizzati. Possono essere distinte da:

• Altre regole rispettate perché obbligati, mentre le consuetudini dipendono da una scelta libera.
• Regola non giuridica di costume poiché la sua ripetizione diffusa non è richiamata nelle fonti – atto, come accade invece alle consuetudini.

Sezione 2 – La codificazione

Dato il vasto numero di enunciati è particolarmente difficile per un interprete reperirli e disporre una corretta applicazione di essi. Per questo si è creato un movimento di codificazione del diritto civile in Europa (XVIII sec.) volto a raggruppare in un volume le regole necessarie e sufficienti a dirimere potenzialmente qualsiasi lite al fine di:

• Consentire una consultazione più agevole
• Assicurare il pari trattamento giuridico alle situazioni eguali

Francia: 1807
Il primo codice moderno è il Codice Napoleone caratterizzato da sobrietà ed eleganza degli enunciati e diviso in tre libri: persone, beni e proprietà. Esso si deve soprattutto a Jean Etienne Marie Portalis che dà la precedenza a “enunciati chiari, sintetici e comprensibili”.

Germania: A seguito delle opinioni di Thibaut e Savigny, molti studiosi tedeschi iniziano ad elaborare una complessa raccolta di regole sistematicamente elaborate a partire dai principi del diritto romano (positivismo giuridico). Una prima commissione fallisce data la difficoltà linguistica del progetto, la seconda produce invece un codice promulgato nel 1895: il BGD (sofisticato, chiaro e sopravvissuto al nazismo).

Italia: Il diritto privato italiano trova le sue origini nel diritto romano classico (parte della terminologia si è mantenuta) e, in particolare, nel Corpus Iuris Civilis (Giustiniano). In Italia il Codice Napoleone viene tradotto e in alcune province si mantiene anche dopo la dominazione napoleonica, mentre altrove sorge il Codice albertino (sardo) del 1837 con carattere reazionario e il Codice civile generale (ABGB) nel 1816 introdotto nel lombardo – veneto e derivante dall’Austria. Dal 1859 si insediano varie commissioni per revisionare il Codice albertino e creare un codice per il Regno unito promulgato poi nel 1865. Esso si ispirava a quello di Napoleone ed era distinto dal Codice del commercio. Tuttavia, con l’avvento del fascismo ci fu un’opera di accorpamento e allargamento con l’unione dei due (commercializzazione del diritto privato). Il lavoro venne affidato ai migliori giuristi dell’epoca (con Dino Grandi come Ministro guardasigilli).

Caduto il fascismo si valutò la sua sopravvivenza considerando che:

• L’opera di codificazione era stata disposta dai migliori studiosi dell’epoca; quindi, una nuova stesura sarebbe caduta nelle stesse mani.
• Le esigenze del periodo postbellico non si indirizzavano verso la riscrittura dei codici.
• Non era certa l’incompatibilità di quel codice con la nuova vita democratica italiana.

Il Codice venne quindi mantenuto, ma vennero apportate delle modifiche e il risultato fu un codice con valore di legge ordinaria in 6 libri (1942):

• Persone e famiglia (che venne poi riscritto perché inizialmente fortemente antisemita)
• Successioni per cause di morte
• Beni e proprietà
• Obbligazioni e contratti
• Del lavoro (a cui venne accorpato il Codice del commercio)
• Della tutela dei diritti

Subì alcune modifiche con riscritture di articoli, inserzioni con numerazione (bis) o aggiunte con leggi speciali esterne (es. il divorzio).

La Costituzione

La Costituzione è successiva al Codice Civile ed è il prodotto di un compromesso. Secondo l’ordine gerarchico la legge ordinaria e in Codice Civile devono rispettare la Costituzione. Quando una regola del CC è in contrasto con i principi della Costituzione interviene la Corte costituzionale: tra la legge ordinaria e l’articolo costituzionale solitamente viene abrogato il primo. L’anticostituzionalità può riferirsi anche solo a un termine o a mancanze.

Tendenzialmente l’anticostituzionalità si rileva a partire da una procedura processuale dove l’avvocato solleva l’argomento e il giudice effettua un primo controllo (valutazione di fondatezza), se lo ritiene può farlo presente alla Corte di giustizia.

Sezione 3 – L’interpretazione e le situazioni giuridiche

L’ART. 12 (prel.) prevede che la legge venga applicata seguendo il significato palesato dalle parole e l’intenzione del legislatore. Il compito dell’interprete è quindi porre una interpretazione logico-sistematica:

• Interpretazione letterale: la ricerca della norma nell’enunciato è molto agevole perché c’è corrispondenza tra ambito semantico dell’enunciato e norma
• Interpretazione restrittiva/estensiva: si deve andare ad allargare/restringere l’ambito semantico
• Interpretazione storica: nel valutare l’enunciato si guarda alla formazione del testo
• Interpretazione adeguatrice/evolutiva: (necessaria) lettura evoluta e adeguata dell’enunciato

Può tuttavia capitare che una norma non sia rinvenibile dall’enunciato, in questo caso l’ART. 12 (comma 2) consente di guardare a enunciati riguardanti casi simili (analogia legis) o ai valori condivisi (analogia iuris). L’analogia iuris non è però consentita per enunciati legati a fatti criminosi o di carattere speciale.

L’interprete può anche valersi della “giurisprudenza” dottrina (insegnamenti tramandati e recepiti dalla Corte di cassazione). La Corte di cassazione è l’organo supremo della giurisprudenza composta da magistrati di provata esperienza, il suo ruolo è riconosciuto dall’ART. 111 dove si consente a ognuno di sottoporle a controllo l’applicazione di un enunciato compiuto da un qualunque giudice. Essa deve:

• Assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge (funzione nomofilattica)
• Unificare le varie interpretazioni date dai diversi giuristi (essendo anch’essa divisa deve lavorare a Sezioni unite)

La norma misura il fatto giuridico che può essere:

• Fatto naturale: indipendente dalla volontà
• Fatto umano o atto giuridico: dipendente dalla volontà possono essere soggetti a:
  • Giudizi di apprezzamento (atti leciti meritevoli)
  • Giudizi di riprovazione (atti illeciti o leciti immeritevoli, non espressamente riprovati)

Gli atti giuridici sono distinti in:

• Atti in senso stretto: devono essere posti consapevolmente, ma non per forza diretti a disciplinare gli interessi di chi li pone (es. testimonianze). L’atto in senso stretto illecito può obbligare l’agente a risarcire i danni.
• Atti negoziali: richiedono consapevolezza dell’atto, ma anche degli effetti che produce riguardanti i propri interessi patrimoniali (es. testamento) o la propria persona (es. uso dati personali). Il negozio illecito (o lecito immeritevole) non produce propri effetti.

Per la realizzazione di un interesse talvolta si riconosce a un soggetto la possibilità di attuare un comportamento che può risultare sfavorevole per altri soggetti, esercitando diritto potestativo o pretesa formativa (chi subisce è in soggezione). L’esercizio può avvenire tramite una dichiarazione espressa/tacita, un comportamento, un’istanza o una domanda giudiziale diretta a conseguire sentenza (che sarà costitutiva). L’onere/obbligo potestativo del soggetto sarà quindi seguire le modalità previste per porre in essere un certo effetto.

I fatti giuridici, una volta ritenuti rilevanti dalla norma, possono essere efficaci. Gli effetti (vicende) che ne derivano possono essere:

• Costitutivi: si stabilisce qual è la condotta doverosa che il soggetto deve tenere
• Modificativi: si modifica la qualità del comportamento atteso, mantenendone la doverosità
• Estintivi: si concede libertà di scelta del comportamento che il soggetto potrà osservare

In ogni caso, gli effetti giuridici stabiliscono un obbligo di comportamento doveroso da tenere nei confronti di destinatari che possono, con l’azione, pretenderlo coattivamente (diritto soggettivo riconosciuto dall’ordinamento). Dell’inosservanza dell’obbligo risponde la comunità intera, poiché altrimenti il titolare si troverebbe a farsi giustizia da sé. L’obbligo (a cui si sottopone un soggetto) e la coattività (che ne assicura la doverosità) devono dipendere tuttavia da un interesse che la norma ritenga meritevole di tutela.

Con “titolarità” si intende il collegamento tra un soggetto e una situazione giuridica soggettiva. Il collegamento può essere:

• Attuale: appartenenza
• Soltanto virtuale: spettanza
• Privo di titolare: situazioni adespoti

La titolarità è una possibilità riconosciuta a qualunque persona vivente dotata di capacità giuridica. Ad essa viene riconosciuta anche la possibilità di acquistare situazioni giuridiche in seguito ad alcuni atti (es. contratto, testamento). La vicenda traslativa o successoria prevede il subentrare di un avente causa alla titolarità di una situazione giuridica ceduta da un dante causa. La vicenda può essere inter vivos (a titolo particolare) o mortis causa (a titolo particolare o universale).

Sezione 4 – La tutela dei diritti e prove

Per domandare la protezione giurisdizionale si ricorre all’azione a tutela del diritto di un soggetto, egli non può infatti costringere l’altro a tenere un comportamento. Nel nostro sistema è possibile solo ricorrere allo Stato (non ci si fa giustizia da sé) che conseguirà coattivamente la cooperazione, la richiesta al giudice deve avvenire con forme di domanda stabilite nel Codice di procedura civile (ART. 2907).

La tutela assicurata dallo Stato consiste prima nell’accertamento del rapporto giuridico, fatto una volta e precluso ad altro giudice, poi eventualmente all’attribuzione a una delle parti del potere di effettuare un’azione esecutiva per soddisfare il proprio diritto tramite espropriazione dei beni del debitore o esecuzione (sentenza di condanna).

L’attore esercita azione quando è a capo di una situazione giuridica verificatasi nella realtà e considerata efficace e rilevante da una norma (identificata dal giudice). Ciò che spetta alla parte è convincere il giudice che i fatti si siano verificati attraverso prove, il convenuto potrà contestare tramite eccezione sostanziale o di merito il fatto costitutivo si è verificato, ma:

• A causa di un altro fatto ora è inefficace (fatto impeditivo)
• Un fatto sopravvenuto lo ha modificato (fatto modificativo) o lo ha estinto (fatto estintivo, adempimento)

La valutazione giuridica dei fatti spetta al giudice sulla base di prove fornite dalle parti, precluso da personali conoscenze, vincolato a imparzialità e obbligato a motivare la sentenza. Non può rifiutare di decidere (divieto di non liquet) e deve poi tenere conto che un fatto non provato deve considerarsi come un fatto non accaduto (ART. 2697); esistono però fatti notori che non hanno bisogno di prova.

Mezzi di prova

Il giudice analizzerà quindi i vari mezzi di prova (anche ricorrendo a esperti); esistono:

• Prove legali: mezzi di prova la cui efficacia è predeterminata dalla legge
• Mezzi liberamente apprezzabili: sottoposti alla valutazione del giudice
  • Mezzi di prova precostituiti come le prove documentali
  • Mezzi di prova costituendi si formano durante il processo (es. testimonianze)

Mezzi di prova precostituiti

• Prove documentali: devono essere attribuibili al soggetto (es. calligrafia) e hanno un elemento materiale e uno intellettuale:
  • Scrittura privata: se reca sottoscrizione (firma), ma si considera vera se autenticata da un notaio, riconosciuta dal convenuto e verificata giudizialmente. Anche la data è sottoposta a controlli in caso di contestazione.
  • Telegramma: per le particolari modalità di trasmissione si può richiedere la deposizione del testo originale all’ufficio di partenza.
  • Registri domestici: anche senza firma sono prove contro chi li ha scritti.
  • Riproduzioni meccaniche: valuta il giudice la veridicità (ART. 2712)
  • Copie fotografiche: probatorie se non si rivelano dei falsi.
• Atto pubblico: documento redatto da notaio o pubblico ufficiale, in cui il giudice (pubblica fede) deve assumere per vere alcune circostanze:
  • Provenienza del documento dal pubblico ufficiale
  • Dichiarazioni delle parti
  • Fatti che il pubblico ufficiale dichiara di aver compiuto o che sono avvenuti in sua presenza
  • Data e luogo in cui l’atto risulta formato

  Circostanze altre sono giudicabili, se manca di formalità l’atto pubblico si considera di scrittura privata, dietro querela di falso si può chiedere accertamento a un giudice.

Mezzi di prova costituendi

• Testimonianza: narrazione di un terzo dietro giuramento di verità. Ammessa se vi è un principio di prova per iscritto o il contraente ha perduto prova scritta; non ammesso per contratti, pagamenti o remissione dei debiti salvo che il contraente non abbia senza colpe perso il documento probatorio, il valore non sia sopra i 2,58 euro e sia richiesta la forma scritta pena la nullità dell’atto.
• Confessione: dichiarazione davanti al giudice da una parte durante il processo (giudiziale) è prova legale; fuori dal processo (stragiudiziale) deve essere presentata con prova documentale/testimoniale. Può essere revocata se si dimostra che il fatto confessato è falso (per malinteso o dolo).

Giuramento e presunzione

Se un fatto non è provato, si considera non avvenuto anche se è consentito alla parte sfidare l’altra a giurare sulla verità del fatto (considerando le conseguenze di dichiarazioni false); anche se a questo punto anche la scelta di non giurare la porterebbe a soccombere.