Riassunto esame Diritto privato, Prof. Frezza Giampaolo, libro consigliato Manuale di diritto privato, Francesco Gazzoni

Istituzioni di diritto privato

Norma ed ordinamento

L'ordinamento di una collettività è costituito da un insieme di regole, dette norme, e ciascuna di queste è detta giuridica in quanto appartiene al diritto o ius di quella popolazione. Bisogna distinguere però i due significati della parola diritto:

In senso soggettivo: riguarda il soggetto, è il potere che esso ha nell’esercitare un suo diritto, es: la proprietà (Art. 832 C.C).

In senso oggettivo: riguarda l’insieme ordinato delle norme giuridiche. Le regole del diritto hanno delle caratteristiche:

• Generalità: poiché esse sono rivolte ad una generalità dei consociati.
• Astrattezza: poiché esse riguardano comportamenti-tipo, ossia una certa tipologia di comportamento formulata attraverso una fattispecie (species facti, la figura del fatto, oppure dal greco, ipotesi), le norme giuridiche sono prevalentemente formulate tramite fattispecie astratte.

Fattispecie astratta e concreta

Dopo aver affrontato il tema dell’astrattezza, bisogna effettuare una classificazione di quest’ultima caratteristica:

Fattispecie astratta: indica l’astratta previsione normativa relativa a quell'accadimento individuando successivamente gli effetti giuridici, è la legge che dispone le conseguenze a cui vado incontro. Es: chi rompe paga.

Fattispecie concreta: non è altro che il caso verificatosi che secondo il principio di sussumibilità, rientra all’interno della fattispecie astratta. Es: compro una casa, la fattispecie è l’articolo 1170, articolo che regola compravendita; in concreto comprerò la casa ma l’articolo non regola l’acquista.

Obbligatorietà di una norma

Nel corso della storia, l'obbligatorietà è stata collegata con l’utilizzo della forza; le norme venivano imposte per forza rappresentativa, tirannica. Nei sistemi contemporanei si impongono per legittimazione popolare, poiché tramite il voto si eleggono i membri del parlamento, organo legislativo del nostro paese.

Che valore ha la forza?

Il diritto, in alcuni casi, può ricorrere alla forza qualora una delle sue norme venga violata. Un esempio di espressione di forza può essere l’arresto. Le norme giuridiche traggono la loro forza dal fatto di essere previste da un atto dotato di autorità. La norma giuridica è appunto eteronoma, cioè imposta al singolo da altri, da un’autorità.

Si introduce così il concetto di punizione o meglio chiamata sanzione giuridica. Essa rappresenta l’azione da parte dell’organo di controllo verso i consociati che non hanno osservato i comportamenti delineati dall’ordinamento. Esistono diversi tipi di sanzioni:

• Diritto penale: la sanzione può arrivare anche al restringimento della libertà personale.
• Diritto civile: la sanzione oggi non può arrivare al restringimento della libertà, ma può arrivare alla realizzazione coattiva del comportamento dovuto. Il diritto civile può costringere chi viola una norma a tenere un certo comportamento o a procurare un certo comportamento. Es: espropriazione.

Le norme però, intese in quanto regole, non vanno considerate unicamente giuridiche poiché ne esistono di diversi tipi (religiose, morali, ludiche). Le norme morali si distinguono da quelle giuridiche anche se il loro contenuto è identico. Una delle caratteristiche della norma morale è la sua assolutezza, in quanto solo colui che riconosce il valore di essa vi adegua i suoi comportamenti; essa è anche autonoma nel senso che essa pone obblighi solo in colui che ne riconosce la validità. Un'altra differenza risiede nel tipo di sanzione che viene applicata qualora i consociati non rispettino i termini:

• Per la norma sociale: la punizione è la riprovazione sociale.
• Per la norma morale: la punizione deriva dalla coscienza.

In alcuni casi, però, il diritto e la morale lavorano insieme, come da esempio concreto: art. 1337CC, art. 2034CC.

Ordinamento giuridico

L’insieme delle norme prende il nome di ordinamento giuridico/sistema giuridico (ordinato e coordinato): il nostro sistema è il sistema italo-europeo, poiché aperto e comunicante verso l’Europa e l’esterno.

Insime delle norme giuridiche: quello italiano è unico ed unitario, cioè l’ordinamento non deve contraddirsi, deve essere coerente con se stesso, deve fornire certezza. Esse costituiscono pure il diritto positivo, in quanto vigente.

Certezza del diritto: possibilità da parte dei soggetti di conoscere a priori il comportamento preteso dalla norma e la sanzione che ne scaturisce dall’inosservanza. La certezza è una meta tendenziale, cioè deve tendere ma comunque deve essere riconosciuta l’evoluzione della società. Di conseguenza, bisogna effettuare un'opera di interpretazione delle norme giuridiche stesse da parte dei giudici, che devono risolvere una lite tra consociati. Es: il divorzio, art. 156cc.

Ogni società, ogni comunità umana stabile, non può vivere senza un complesso di regole che disciplinino i rapporti tra gli individui (ubi societas, ibi ius) e senza apparati che s’incarichino di farle osservare. Il comportamento dei consociati deve essere regolato tramite delle regole di condotta, che permettano di seguire dei comportamenti al fine di perseguire una pacifica convivenza.

Inoltre, il sistema giuridico e l’insieme delle norme vengono sviluppati dagli appositi organi che si occupano anche di fornire delle regole di struttura o anche dette organizzative. Proprio perché il fine ultimo dell’ordinamento giuridico è quello di fornire un ordine per la società.

Il sistema giudiziario funziona secondo la tecnica del precetto normativo (dal latino precettus, qualcosa che va fatto). Esso funziona tramite comandi. Il diritto ha anche una funzione definitoria, in quanto definisce le cose ed esprime dei comandi. Ha inoltre una funzione promozionale, poiché talvolta promuove e incentiva qualcosa (es: ecobonus).

Diritto pubblico e privato

Distinzione tra pubblico e privato

Tradizionalmente la distinzione avveniva sulla base del tipo di rapporto che le due parti istituivano. Se il rapporto intercorreva tra privati, si parlava di diritto privato; se il rapporto avveniva tra due enti della pubblica amministrazione, si parlava di diritto pubblico. Successivamente, possiamo parlare di un secondo criterio, quello che determina il ramo di competenza in base agli interessi perseguiti, poiché si pensava che gli interessi pubblici venissero perseguiti dagli enti pubblici e il privato sostanzialmente pensava a sé stesso.

Oggi, però, la distinzione che intercorre tra i due viene un attimo rivisitata, perché si pensa che anche la PA possa utilizzare degli strumenti del diritto privato per la persecuzione dei suoi obiettivi, come ad esempio il contratto che un organo della PA può stipulare con un soggetto.

Ad oggi, infatti, la distinzione tra i due si fa su un criterio detto simmetrico, ossia le due parti, quando entrano in rapporto, mettono in gioco i loro mezzi:

• Se i mezzi messi in rapporto sono dello stesso livello, allora si parla di privato.
• Se i mezzi sono di differente livello, quindi una delle due parti esercita un potere maggiore sull’altra, si parla di diritto pubblico.

La distinzione, però, non risulta assoluta, in quanto esse si possono mescolare e rientrare nei due diversi capi di distinzione. Non a caso, la distinzione di cui abbiamo appena parlato risulta convenzionale, cioè siamo noi studiosi che classifichiamo le situazioni per fare ordine, poiché tutto il diritto va inteso come un albero, troviamo un unico sistema giuridico, dal quale però partono più rami, ossia le varie specializzazioni del diritto.

Il diritto pubblico e le sue parti

• Diritto costituzionale: studia la costituzione.
• Diritto amministrativo: studia il funzionamento della PA e il rapporto di quest’ultima con i cittadini.
• Diritto tributario: si occupa dei tributi.
• Diritto processuale: studia il processo nelle corti.
• Diritto penale: si occupa del trattamento degli illeciti (l’illecito va chiamato solo reato, non reato penale).

Il diritto privato e i suoi rami

• Diritto civile: deriva da ciles, cioè dei cittadini, si occupa di tutto ciò che concerne la vita del cittadino.
• Diritto commerciale: si occupa della sfera imprenditoriale e delle società.
• Diritto del lavoro
• Diritto agrario

Istituzioni del diritto privato: esso comprende i rapporti studiati dal diritto civile, solo a livello didattico.

Un altro criterio più empirico per la distinzione tra pubblico e privato è il ricorso del diritto privato a norme derogabili e meno frequentemente a norme inderogabili. Differentemente da quanto disposto, il diritto pubblico per sua natura utilizza in larghissima parte norme inderogabili.

Distinzione tra norme derogabili e non derogabili

Norma derogabile: una norma che consente ai suoi destinatari di disporre e di comportarsi diversamente.

Norma inderogabile: una norma inderogabile non consente in alcun modo un cambiamento, al suo interno però ha un'altra classificazione:

• Norma inderogabile dispositiva: devi fare A ma se preferisci puoi fare B. Dispone nella misura in cui non venga dettata regola diversa. Es: articolo 957.
• Norma inderogabile suppletiva: se non dici tu ciò che devi fare lo dico io. Essa fa da supplenza alla mancata volontà tra le parti. Es: articolo 1183.

All’interno delle norme inderogabili troviamo varie sfaccettature. Per l’appunto, una norma inderogabile dispone un comportamento a cui i consociati devono adeguarsi pena:

• Privato: se violi quanto disposto da una norma, la sanzione viene applicata su iniziativa di un privato, successivamente ad una denuncia, ad esempio.
• Pubblico: le norme che rientrano nel pubblico sono caratterizzate dal fatto che la sanzione per la loro violazione è applicata immediatamente dalla pubblica autorità senza alcuna iniziativa dei privati.

Imperative e non derogabili in senso stretto

Le norme inderogabili inoltre devono essere suddivise in altre due categorie:

• Imperative: riguardano i limiti del contenuto di un atto o il contenuto stesso. Norme imperative o inderogabili sono quelle che contengono un comando a cui bisogna obbligatoriamente conformarsi; Sono imperative le norme di diritto penale, le quali contengono precetti come non uccidere, non rubare, non truffare e così via. Ma lo sono anche molte di diritto civile, come quelle contenute negli artt. 85, 108, 979, 1418 e altri. Es: norma che prevede che il contenuto di un contratto deve essere lecito, determinato o determinabile. Limperativa inoltre può entrare anche all’interno del contenuto. Es: se vuoi vendere una merce ti impongo il prezzo.
• Non derogabili in senso stretto: pongono un comando che riguarda la modalità secondo cui i consociati devono compiere un certo atto. Es: la forma del contratto per essere valida deve essere per iscritto, non importa il contenuto ma il modo secondo cui una compravendita venga fatta.

Le fonti del diritto privato

Le fonti del diritto

Con fonti del diritto intendiamo tutti quegli strumenti che ci permettono di produrre delle norme. Vi sono diversi tipi di fonti:

• Fonti di produzione: quegli atti esito di un procedimento da cui nascono le norme giuridiche, un esempio è l’attività legislativa del parlamento in tutto il suo iter.
• Fonti di cognizione: sono quelle fonti che ci permettono di conoscere le norme giuridiche.

Le leggi, intese come atti, sono suddivise in una gerarchia, anche chiamata piramide delle fonti del diritto, il criterio gerarchico che sta alla base di questa classificazione permette sempre ad una legge di livello superiore di prevalere su quella inferiore.

La piramide delle fonti

La carta costituzionale e le leggi di revisione costituzionale: La costituzione, detta anche carta costituzionale, è un corpus organico contenente 139 articoli, i quali vengono classificati e costituiscono la legge fondamentale della Repubblica Italiana. A tal proposito, essa statuisce: la costituzione dovrà essere fedelmente osservata come legge fondamentale della Repubblica da tutti i cittadini e dagli organi dello stato.

Essa fu promulgata nel 1948, successivamente alla costituzione di un’assemblea detta costituente, per l’appunto colei che costituisce. Essa è un testo normativo breve poiché, in confronto agli altri testi normativi vigenti al momento in Italia, presenta un corpus più ridotto, di soli 139 articoli, più altre disposizioni d’attuazione, che in sostanza sono delle piccole regolette.

Essa nella prima parte è formata dai principi fondamentali e le libertà fondamentali, in cui sono tracciate le linee ispiratrici dell’ordinamento giuridico repubblicano. Con la parola principio si intende la massiva realizzazione di un valore, esempio il principio democratico.

I principi però sono da differenziare dalle regole:

• Principio: norma di taglio generale, esprimono la realizzazione di un valore. Tutti i principi costituzionali sono norme precettive, cioè che impongono immediatamente un precetto. In passato, le norme che rientrano nei principi fondamentali venivano considerate programmatiche, norme che servono a delineare soltanto un comportamento o uno stile da seguire, e norme che ad oggi rivestono un fondamentale ruolo, venivano completamente svuotate di senso, come ad esempio il principio di eguaglianza. Di conseguenza si pensava che esse non fossero immediatamente applicabili se non vi fosse a supporto una norma ordinaria che ne giustificasse l’azione.
• Regola: norma di taglio più specifico dei principi, che attua un principio o ne fanno eccezione. Esempio: tutti hanno il diritto di voto (applica il principio democratico), tranne le donne (caso particolare di eccezione).

La prima parte della costituzione, dopo i principi fondamentali, è la parte che si occupa principalmente dei diritti e dei doveri dei cittadini, in cui si contemplano non solo i rapporti tra cittadini e stato, ma anche i rapporti intersoggettivi che costituiscono lo studio del diritto privato.

La seconda parte delinea l’ordinamento della repubblica. Essa delinea l’organizzazione dello stato, delle regioni, degli enti territoriali. Essa inoltre dispone quelli che sono gli organi dello stato come: parlamento, governo, magistratura ecc.

La terza parte: parla delle garanzie costituzionali: essa contiene tutte le norme che servono per garantire l’ordine costituzionale.

Norme di revisione costituzionale: Ossia il procedimento tramite il quale si può procedere alla modifica della carta, cioè possibile solo tramite un procedimento specifico. L’unico aspetto della costituzione che non può essere modificato è la forma repubblicana di conseguenza non si possono modificare nemmeno i principi supremi.

Norme che regolano la corte costituzionale: Essa è anche chiamata consulta, o volgarmente giudice delle leggi. Il suo compito principale è quello di delineare se le leggi si attengono a quanto disposto dalla costituzione, e ne controlla l’effettivo rispetto.

Leggi costituzionali: Leggi successive alla costituzione prodotte con un procedimento peculiare, hanno lo stesso valore giuridico della costituzione. Esse modificano la costituzione, approvate con una specifica procedura, e aventi lo stesso valore della costituzione.

Fonti internazionali ed europee

Leggi ordinarie dello stato delle regioni e delle province autonome

La legge ordinaria, dello stato: è la fonte più comune di natura giuridica che viene approvata in parlamento secondo la regola della maggioranza. Viene promulgata dal presidente della repubblica e viene pubblicata nella gazzetta ufficiale della repubblica.

Il ruolo del parlamento è quello di votare la legge che andrà successivamente nelle mani del presidente della repubblica, il quale ne controllerà l’effettiva legittimità e conformità nei confronti della costituzione. Se l’esito della valutazione è positivo, il PDR promulga la legge in questione. In caso contrario, viene rimandata al parlamento che deve effettuare un'opera di revisione. Tuttavia, il parlamento potrebbe riconfermare la stessa legge e, a questo punto, il PDR deve promulgare. In due casi, il PDR può opporsi nuovamente al volere del parlamento, qualora valuti quella specifica norma eversiva o incostituzionale.

Il processo secondo il quale in Italia viene approvata una legge è il seguente:

• Proposta di legge
• Approvazione da parte del parlamento
• Approvazione del PDR, e promulgazione
• Pubblicazione in gazzetta

Leggi regionali

Sono leggi ordinarie appartenenti alle regioni approvate dal consiglio regionale:

Assemblea regionale siciliana: Parlamento più antico del mondo. Le leggi regionali vengono pubblicate nella gazzetta della regione.