Riassunto esame Diritto privato, Prof. Frezza Giampaolo, libro consigliato Manuale di diritto privato, A.Torrente

Istituzioni di diritto privato

Norma ed ordinamento

Il diritto e la norma giuridica: l'ordinamento di una collettività è costituito da un insieme di regole, dette norme, e ciascuna di queste è detta giuridica in quanto appartiene al diritto o ius di quella popolazione. Bisogna distinguere però i due significati della parola diritto:

• Soggettivo: che riguarda il soggetto, è il potere che esso ha nell’esercitare un suo diritto, es: la proprietà (Art. 832 C.C)
• Oggettivo: il quale riguarda l’insieme ordinato delle norme giuridiche.

Le regole del diritto hanno delle caratteristiche:

• Generalità: poiché esse sono rivolte ad una generalità dei consociati.
• Astrattezza: poiché esse riguardano comportamenti-tipo, cioè una certa tipologia di comportamento formulata attraverso una fattispecie (species facti, la figura del fatto, oppure dal greco, ipotesi), le norme giuridiche sono prevalentemente formulate tramite fattispecie astratte.

Fattispecie astratta e concreta

Dopo aver affrontato il tema dell’astrattezza bisogna effettuare una ulteriore classificazione di quest’ultima caratteristica:

• Fattispecie astratta: che indica l’astratta previsione normativa relativa a quel accadimento individuando successivamente gli effetti giuridici, è la legge che dispone le conseguenze a cui vado incontro. Es: chi rompe paga.
• Fattispecie concreta: Non è altro che il caso verificatosi che secondo il principio di sussumibilità, rientra all’interno della fattispecie astratta. Es: compro una casa, la fattispecie è l’articolo 1170 articolo che regola compravendita, in concreto comprerò la casa ma l’articolo non regola l’acquisto.

Obbligatorietà della norma

Da cosa deriva l’obbligatorietà di una norma? Nel corso della storia esso è stato collegato con l’utilizzo della forza, le norme quindi venivano imposte per forza rappresentativa, tirannica. Nei sistemi contemporanei si impongono per legittimazione popolare, poiché tramite il voto si eleggono i membri del parlamento, organo legislativo del nostro paese.

Valore della forza

Il diritto in alcuni casi può ricorrere alla forza qualora una delle sue norme venga violata. Un esempio di espressione di forza può essere l’arresto. Le norme giuridiche traggono la loro forza dal fatto di essere previste da un atto dotato di autorità. La norma giuridica è appunto eteronoma, cioè imposta al singolo da altri, da un’autorità.

Sanzione giuridica

Si introduce così il concetto di punizione o meglio chiamata sanzione giuridica essa rappresenta l’azione da parte dell’organo di controllo verso i consociati che non hanno osservato i comportamenti delineati dall’ordinamento. Esistono diversi tipi di sanzioni:

• Diritto penale: la sanzione può arrivare anche al restringimento della libertà personale.
• Diritto civile: la sanzione oggi, non può arrivare al restringimento della libertà, ma può arrivare alla realizzazione coattiva del comportamento dovuto. Il diritto civile può costringere chi viola una norma a tenere un certo comportamento o a procurare un certo comportamento es: espropriazione.

Le norme però intese in quanto regole non vanno considerate unicamente giuridiche poiché ne esistono di diversi tipi (religiose, morali, ludiche ecc…). E le norme morali si distinguono da quelle giuridiche anche se il loro contenuto è identico. Una delle caratteristiche della norma morale è appunto la sua assolutezza, in quanto solo colui che riconosce il valore di essa vi adegua di conseguenza i suoi comportamenti, essa è anche autonoma nel senso che essa pone obblighi solo in colui che ne riconosce la validità.

Un'altra differenza risiede nel tipo di sanzione che viene applicata qualora i consociati non rispettano i termini:

• Per la norma sociale, la punizione è la riprovazione sociale
• Per la norma morale, la punizione deriva dalla coscienza

In alcuni casi però il diritto e la morale lavorano insieme come da esempio concreto: art. 1337 CC/ art. 2034 CC.

Ordinamento giuridico

L’insieme delle norme prende il nome di ordinamento giuridico/sistema giuridico (ordinato e coordinato): il nostro sistema è il sistema italo-europeo, poiché aperto e comunicante verso l’Europa e l’esterno. L'ordinamento giuridico è un insieme delle norme giuridiche, quello italiano è unico ed unitario, cioè l’ordinamento non deve contraddirsi, sempre coerente con se stesso, deve fornire certezza, esse costituiscono pure il diritto positivo, in quanto vigente.

Certezza del diritto

Certezza del diritto: possibilità da parte dei soggetti a priori il comportamento preteso dalla norma e la sanzione che ne scaturisce dall’inosservanza. La certezza è una meta tendenziale, cioè deve tendere ma comunque deve essere riconosciuta l’evoluzione della società, di conseguenza bisogna effettuare un’opera di interpretazione delle norme giuridiche stesse da parte dei giudici, che devono risolvere una lite tra consociati. Es: il divorzio, art. 156 cc.

Ogni società, ogni comunità umana stabile non può vivere senza un complesso di regole che disciplinino i rapporti tra gli individui (ubi societas, ibi ius) e senza apparati che s’incarichino di farle osservare. Il comportamento dei consociati deve essere regolato tramite delle regole di condotta, che permettano di seguire dei comportamenti al fine di perseguire una pacifica convivenza. Inoltre il sistema giuridico e l’insieme delle norme vengono sviluppate dagli appositi organi che si occupano anche di fornire delle regole di struttura o anche dette organizzative. Proprio perché il fine ultimo dell’ordinamento giuridico è proprio quello di fornire un ordine per la società.

Il sistema giudiziario funziona secondo la tecnica del precetto normativo (dal latino precettus, qualcosa che va fatto). Esso funziona tramite comandi. Il diritto ha anche una funzione definitoria, in quanto definisce le cose ed esprime dei comandi. Il diritto ha inoltre una funzione promozionale, poiché talvolta promuove e incentiva qualcosa (ecobonus).

Diritto pubblico e privato

Distinzione tra pubblico e privato

Tradizionalmente la distinzione avveniva sulla base del tipo di rapporto che le due parti istituivano. Nel senso che, se il rapporto intercorreva tra privati allora si parlava di diritto privato, se il rapporto avveniva tra due enti della pubblica amministrazione si parlava di diritto pubblico. Successivamente però possiamo parlare di un secondo criterio, quello che determina il ramo di competenza in base agli interessi perseguiti.

Poiché si pensava che gli interessi pubblici venissero perseguiti dagli enti pubblici e il privato sostanzialmente pensava a se stesso. Oggi però la distinzione che intercorre tra i due viene un attimo rivisitata, perché si pensa che anche la PA possa utilizzare degli strumenti del diritto privato per la persecuzione dei suoi obiettivi, come ad esempio il contratto che un organo della PA può stipulare con un soggetto.

Ad oggi infatti la distinzione tra i due si fa su un criterio detto simmetrico, ossia le due parti quando entrano in rapporto mettono in gioco i loro mezzi:

• Se i mezzi messi in rapporto sono dello stesso livello allora si parla di privato.
• Se i mezzi sono di differente livello, quindi una delle due parti esercita un potere maggiore sull’altra, si parla di diritto pubblico.

La distinzione però non risulta assoluta, in quanto esse si possono mescolare e rientrare nei due diversi capi di distinzione. Non a caso la distinzione di cui abbiamo appena parlato, risulta convenzionale cioè siamo noi studiosi che classifichiamo le situazioni per fare ordine, poiché tutto il diritto va inteso come un albero, troviamo un unico sistema giuridico, dal quale però partono più rami, ossia le varie specializzazioni del diritto.

Il diritto pubblico e le sue parti

• Diritto costituzionale, il quale studia la costituzione
• Diritto amministrativo, il quale studia il funzionamento della PA ed il rapporto di quest’ultima con i cittadini
• Diritto tributario, il quale si occupa dei tributi
• Diritto processuale, il quale studia il processo nelle corti
• Diritto penale, il quale si occupa del trattamento degli illeciti (l’illecito va chiamato solo reato non reato penale)

Il diritto privato e i suoi rami

• Diritto civile, il quale deriva da ciles cioè dei cittadini, esso infatti si occupa di tutto ciò che concerne con la vita del cittadino.
• Diritto commerciale, che si occupa della sfera imprenditoriale e delle società
• Diritto del lavoro
• Diritto agrario

Istituzioni del diritto privato: esso comprende i rapporti studiati dal diritto civile, solo a livello didattico.

Un altro criterio più empirico per la distinzione tra pubblico e privato è il ricorso del diritto privato a norme derogabili e meno frequentemente a norme inderogabili. Differentemente da quanto disposto, il diritto pubblico per sua natura utilizza in larghissima parte norme inderogabili.

Distinzione tra norme derogabili e non derogabili

• Norma derogabile: una norma che consente ai suoi destinatari di disporre e di comportarsi diversamente.
• Norma inderogabile: una norma inderogabile non consente in alcun modo un cambiamento, al suo interno però ha un'altra classificazione:
  • Norma inderogabile dispositiva: devi fare A ma se preferisci puoi fare B. Dispone nella misura in cui non venga dettata regola diversa es: 957
  • Norma inderogabile suppletiva: se non dici tu ciò che devi fare lo dico io. Essa appunto fa da supplenza alla mancata volontà tra le parti es: 1183

All’interno delle norme inderogabili troviamo vari sfaccettature. Per l’appunto una norma inderogabile dispone un comportamento a cui i consociati devono adeguarsi pena:

• Privato: se violi quanto disposto da una norma la sanzione viene applicata su iniziativa di un privato, successivamente ad una denuncia ad esempio.
• Pubblico: le norme che rientrano nel pubblico sono caratterizzate dal fatto fatto che la sanzione per la loro violazione è applicata immediatamente dalla pubblica autorità senza alcuna iniziativa dei privati.

Le norme inderogabili inoltre devono essere suddivise in altre 2 categorie:

• Imperative: essa riguarda i limiti del contenuto di un atto o il contenuto stesso. Norme imperative o inderogabili sono quelle che contengono un comando a cui bisogna obbligatoriamente conformarsi; sono imperative le norme di diritto penale, le quali contengono precetti come non uccidere, non rubare, non truffare e così via. Ma lo sono anche molte di diritto civile, come quelle contenute negli artt. 85, 108, 979, 1418 e altri. Es: norma che prevede che il contenuto di un contratto deve essere lecito, determinato o determinabile. L’imperativa inoltre può entrare anche all’interno del contenuto. Es: se vuoi vendere una merce ti impongo il prezzo.
• Non derogabili in senso stretto: pongono un comando che riguarda la modalità secondo cui i consociati devono compiere un certo atto. Es: la forma del contratto per essere valida deve essere per scritto, non importa il contenuto ma il modo secondo cui una compravendita venga fatta.

Le fonti del diritto privato

Le fonti del diritto

Con fonti del diritto intendiamo tutti quegli strumenti che ci permettono di produrre delle norme. Vi sono diversi tipi di fonti:

• Le fonti di produzione sono quegli atti esito di un procedimento da cui nascono le norme giuridiche, un esempio è l’attività legislativa del parlamento in tutto il suo iter.
• Le fonti di cognizione: sono quelle fonti che ci permettono di conoscere le norme giuridiche.

Le leggi intese come atti sono suddivise in una gerarchia, anche chiamata piramide delle fonti del diritto, il criterio gerarchico che sta alla base di questa classificazione permette sempre ad una legge di livello superiore di prevalere su quella inferiore.

La piramide delle fonti

La carta costituzionale e le leggi di revisione costituzionale

La costituzione, detta anche carta costituzionale, è un corpus organico contenente 139 articoli, i quali vengono classificati e costituiscono la legge fondamentale della Repubblica Italiana. A tal proposito essa statuisce: la costituzione dovrà essere fedelmente osservata come legge fondamentale della repubblica da tutti i cittadini ed agli organi dello stato.

Essa fu promulgata nel 1948 successivamente alla costituzione di un’assemblea detta costituente, per l’appunto colei che costituisce. Essa è un testo normativo breve poiché in confronto agli altri testi normativi vigenti al momento in Italia presenta un corpus più ridotto, di soli 139 articoli, più altre disposizioni d’attuazione, che in sostanza sono delle piccole regolette.

Essa nella prima parte è formata dai principi fondamentali e le libertà fondamentali, in cui sono tracciate le linee ispiratrici dell’ordinamento giuridico repubblicano. Con la parola principio si intende la massiva realizzazione di un valore, esempio il principio democratico.

Principi e regole

I princìpi però sono da differenziare dalle regole;

• Principio: norma di taglio generale, esprimono la realizzazione di un valore. Tutti i principi costituzionali sono norme precettive, cioè che impongono immediatamente un precetto. In passato le norme che rientrano nei principi fondamentali venivano considerate programmatiche norme che servono a delineare soltanto un comportamento o uno stile da seguire, e norme che ad oggi rivestono un fondamentale ruolo, venivano completamente svuotate di senso, come ad esempio il principio di eguaglianza. Di conseguenza si pensava che esse non fossero immediatamente applicabili se non vi fosse a supporto una norma ordinaria che ne giustificasse l’azione.
• Regola: norma di taglio più specifico dei principi, che attua un principio o ne fa eccezione: Ese.: tutti hanno il diritto di voto (applica il principio democratico), tranne le donne (caso particolare di eccezione).

La prima parte della costituzione dopo i principi fondamentali, è la parte che si occupa principalmente dei diritti e dei doveri dei cittadini, in cui si contemplano non solo i rapporti tra cittadini e stato, ma anche i rapporti intersoggettivi che costituiscono lo studio del diritto privato.

L'ordinamento della repubblica

La seconda parte delinea l’ordinamento della repubblica. Essa delinea l’organizzazione dello stato, delle regioni, degli enti territoriali. Essa inoltre dispone quelli che sono gli organi dello stato come: parlamento, governo, magistratura ecc.

Le garanzie costituzionali

La terza parte: parla delle garanzie costituzionali: essa contiene tutte le norme che servono per garantire l’ordine costituzionale.

Norme di revisione costituzionale

Norme di revisione costituzionale: ossia il procedimento tramite il quale si può procedere alla modifica della carta, ciò è possibile solo tramite un procedimento specifico. L’unico aspetto della costituzione che non può essere modificato è la forma repubblicana di conseguenza non si possono modificare nemmeno i principi supremi.

Norme che regolano la corte costituzionale

Norme che regolano la corte costituzionale: essa è anche chiamata consulta, o volgarmente giudice delle leggi. Il suo compito principale è quello di delineare se le leggi si attengono a quanto disposto dalla costituzione, e ne controlla l’effettivo rispetto.

Leggi costituzionali

Leggi costituzionali: leggi successive alla costituzione prodotte con un procedimento peculiare, hanno lo stesso valore giuridico della costituzione. Esse modificano la costituzione, approvate con una specifica procedura, e aventi lo stesso valore della costituzione.

Fonti internazionali ed europee

Le fonti internazionali di diritto sono quei documenti e trattati che regolamentano i rapporti giuridici tra Stati e organizzazioni internazionali. Tra le fonti internazionali di diritto più importanti, possiamo menzionare:

• Le convenzioni e i trattati internazionali: sono accordi stipulati tra due o più Stati o organizzazioni internazionali e hanno lo scopo di regolamentare una materia specifica.
• Le costituzioni internazionali: sono documenti che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento di organizzazioni internazionali, come l'ONU o l'UE.
• Le sentenze dei tribunali internazionali: sono le decisioni adottate dai tribunali internazionali, come la Corte Internazionale di Giustizia o la Corte Penale Internazionale, che hanno il compito di giudicare i casi di violazione del diritto internazionale.

Le fonti europee di diritto sono quelle che disciplinano i rapporti giuridici all'interno dell'Unione Europea (UE). Tra le fonti europee di diritto più importanti, possiamo menzionare:

• Il trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE): è il documento fondamentale dell'UE e stabilisce le regole per il funzionamento dell'Unione, comprese le competenze delle sue istituzioni e il principio di sussidiarietà.
• Le direttive e i regolamenti dell'UE: sono provvedimenti adottati dalle istituzioni europee che hanno lo scopo di armonizzare le legislazioni degli Stati membri in una determinata materia.
• Le sentenze della Corte di Giustizia dell'Unione Europea: sono le decisioni adottate dalla Corte di Giustizia.