Riassunto esame Diritto privato, Prof. Frenda Maria, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Andrea Torrente, Piero Schlesinger

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• Che il coordinamento dei rapporti individuali non sia lasciato al caso, ma venga disciplinato da regola di condotta;
• Che queste regole siano decise da appositi organi;
• Che tali regole vengano osservate.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”.

Gli ordinamenti sovranazionali

L'Unione Europea – Il diritto internazionale, insieme di regole che disciplinano i rapporti fra stati sovrani, è un diritto che ha fonte essenzialmente consuetudinaria, trae origine dalla prassi delle relazioni fra gli stati, o ha fonte pattizia, ossia nasce da accordi bilaterali o plurilaterali. L'art. 11 della Costituzione italiana afferma il principio per cui è resa ammissibile la sottoposizione dello stato alle regole di un’organizzazione sovrannazionale, con conseguente limitazione della sovranità dello stato, per assicurare la pace e la giustizia fra le nazioni.

La norma giuridica

L'ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole. Ciascuna di queste regole si chiama norma. Ciascuna di tali norme si dice giuridica. La norma giuridica non va confusa con la norma morale; la morale trova solo nel suo contenuto la propria validità, la giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità. I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti. Non bisogna confondere il concetto di norma con quello di legge; una legge può contenere molte norme e non viceversa.

Diritto positivo

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo di quella società.

La struttura della norma

La fattispecie – Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di una ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica. La norma si struttura quindi come un periodo ipotetico (previsione di accadimento eventuale) → fattispecie, che può essere:

• Fattispecie astratta: complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente da una norma;
• Fattispecie concreta: complesso di fatti realmente verificatisi e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati.

La fattispecie può inoltre consistere in un unico fatto (fattispecie semplice) o da una pluralità di fatti (fattispecie complessa) o da una serie di fatti che si succedono nel tempo (fattispecie a formazione progressiva). La stessa fattispecie può essere presa in considerazione da norme diverse che ricollegano ad essa differenti effetti giuridici; se tali effetti sono tra loro incompatibili, si verifica un'antinomia. Quando una fattispecie non è prevista da alcuna norma giuridica si ha una lacuna. Il complesso di norme che regola la stessa fattispecie costituisce un istituto giuridico.

La sanzione

Le norme giuridiche prevedono, in caso di trasgressione, una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata sanzione; la cui minaccia favorirebbe l’osservazione spontanea della norma. La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive), o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione.

Caratteri della norma giuridica: generalità ed astrattezza

Il principio costituzionale di eguaglianza – Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì per tutti i consociati. Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte. Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.). Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio della imparzialità, ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo uguale. Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla corte costituzionale.

L'equità

La legge stabilisce che il giudice, nel decidere le controversie, “deve seguire le norme del diritto”, e può discostarsene soltanto nel caso in cui la stessa “legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità”, il che avviene nelle cause di minor valore.

Capitolo 2: Il diritto privato e le sue fonti

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento da tenere per rispettare la vita associata. Il diritto privato si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, lasciando alla iniziativa personale anche l’effettuazione delle norme. Anche il diritto privato è parte dell’ordinamento ma si tratta di disposizioni in base a cui il singolo opera su un piano di uguaglianza con altri individui, non trovandosi in situazioni di soggezione di fronte ad un potere pubblico supremo.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in:

• Derogabili (o dispositive): Quelle norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati;
• Inderogabili (o cogenti): Quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli;
• Supplettive: Sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione.

Fonti delle norme giuridiche

Per fonti legali di produzione delle norme giuridiche si intendono gli atti (fonti che si manifestano in esplicazioni dell’attività di un determinato organo munito del potere di produrre norme; es. parlamento) e i fatti (una consuetudine affermatasi nel tempo come regola giuridica di condotta nell’ambito di una determinata comunità) che producono diritto. Per fonti di cognizione si intendono i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo (es. gazzetta ufficiale). Ogni ordinamento deve stabilire a quali organi, e con quali procedure sia affidato il potere di emanare norme giuridiche, e con quali valori gerarchici. La gerarchia delle fonti identifica la norma applicabile in caso di contrasto tra norme provenienti da fonti diverse.

Sistema delle fonti del diritto

Fonti di rango costituzionale

La costituzione italiana è rigida, in quanto una legge ordinaria dello stato non può modificare la costituzione. A presidio di questa rigidità è stato istituito un apposito organo, la corte costituzionale, cui è affidato il compito di controllare se disposizioni di legge ordinaria sono in conflitto con norme costituzionali. Se la corte ritiene illegittime le norme sottoposte al suo esame, dichiara con sentenza l'incostituzionalità delle disposizioni viziate, che cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

Fonti comunitarie

Interferiscono con l'ordinamento giuridico interno, con una limitazione della sovranità e un trasferimento di potere legislativo a un organo esterno rispetto allo stato.

Fonti di rango primario e subprimario

Leggi ordinarie dello stato (approvate dal parlamento, può abrogare e modificare qualsiasi norma non avente valore di legge); Referendum abrogativo (si può abrogare una legge ordinaria attraverso un referendum popolare); Decreti legge e legislativi (provvedimenti aventi forza di legge emanati dal governo e non dal parlamento, in virtù di legge delega del parlamento o di casi straordinari d’urgenza. Deve essere convertita in legge in 60 giorni); Leggi regionali (il criterio fondamentale cui si ispirano i rapporti tra legge statale e regionale è quello della competenza, sono stabiliti distinti ambiti di operatività rispettivamente della legislazione statale e regionale).

Fonti di rango secondario

Regolamenti governativi (emanati dal governo, ministri e altre autorità amministrative anche non statali).

Usi normativi/consuetudine

Sussiste quando ricorrono la ripetizione generale e costante in un certo ambiente, un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto doveroso.

Il codice civile

Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie dello stato va riconosciuto a quel tipo di leggi che vengono definiti “codici”. Viene individuata come “codice” una legge del tutto nuova, che si caratterizzi per le note dalla: organicità, sistematicità, universalità ed uguaglianza, abrogazione di tutto il diritto precedente e l’accentramento della disciplina. Il codice civile vigente oggi in Italia è stato emanato nel 1942. Anche i codici sono soggetti al controllo di legittimità della corte costituzionale e possono essere sempre modificati o abrogati con leggi ordinarie successive.

Capitolo 3: Efficacia temporale delle leggi

Entrata in vigore della legge

Per l'entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede oltre all'approvazione da parte delle due camere: la promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica entro un mese dall'approvazione; la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale; il decorso della vacatio legis (15 giorni). Con la pubblicazione la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti.

Abrogazione della legge

Una disposizione di legge viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia. L’abrogazione può essere espressa (quando una legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata una legge anteriore) o tacita (se manca, nella legge successiva, una tale dichiarazione formale, ma le disposizioni posteriori: o sono incompatibili; o costituiscono una regolamentazione dell’intera materia già regolata dalla legge precedente). Mentre l’abrogazione ha effetto solo per l’avvenire, la dichiarazione di incostituzionalità annulla la disposizione come se non fosse mai stata emanata. L’abrogazione di una norma che, a sua volta, aveva abrogato una norma precedente non fa rivivere quest'ultima, salvo che sia espressamente disposto: in tal caso la norma si chiama ripristinatoria.

Irretroattività della legge

Si dice retroattiva una norma la quale attribuisca conseguenze giuridiche a fattispecie verificatesi in momenti anteriori alla sua entrata in vigore. Solo la norma penale non può essere retroattiva.

Successione di leggi

In alcuni casi interviene il legislatore a regolare il passaggio tra la vecchia e quella nuova con specifiche norme, che si chiamano disposizioni transitorie. Relativamente alle questioni di diritto transitorio vi sono due teorie: teoria del diritto quesito (la legge nuova non può colpire i diritti che sono già entrati nel patrimonio del soggetto) e teoria del fatto compiuto (la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente). Si parla di ultrattività quando una disposizione di legge stabilisce che atti o rapporti, compiuti nel vigore di una nuova normativa, continuano ad essere regolati dalla legge anteriore.

Capitolo 4: L'applicazione e l'interpretazione della legge

L'applicazione della legge

Per applicazione della legge s’intende la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello stato. È compito dello stato attraverso i suoi organi, curare l’applicazione delle norme di diritto pubblico. Viceversa, l’applicazione delle norme di diritto privato non è imposta in modo autoritario, ma è lasciata all’iniziativa e al buon senso dei singoli. La maggior parte delle liti vengono risolte attraverso una delle seguenti vie: rinuncia alla lite da parte di uno dei litiganti; transazione, ossia accordo col quale le parti compongono la lite; compromesso, ossia accordo per definire la soluzione della controversia. Ciascuna delle parti ha sempre il diritto di rivolgersi al giudice, chiamando in giudizio l’altra parte.

L'interpretazione della legge

Interpretare un testo normativo non vuol dire solo conoscere quanto il testo in sé già esprimerebbe, bensì attribuire un senso, e conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che insorgono nella sua applicazione. L’interpretazione da parte dell’interprete di un documento legislativo nel senso più immediato e intuitivo viene detta interpretazione dichiarativa. Quando invece il processo interpretativo attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe esserle proprio, si parla di interpretazione correttiva. L’attività interpretativa assume valore vincolante solo quando è compiuta dai giudici dello stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale. Una sentenza è idonea ad assumere anche valore di precedente nei confronti di altri casi simili, ma nel nostro ordinamento non ha valore vincolante ai fini della risoluzione di successivi casi analoghi.

Le regole dell'interpretazione

L’indagine dell’interprete non può dunque limitarsi alla lettura della legge. Il codice civile impone di valutare non solo il significato proprio delle parole (interpretazione letterale), ma anche l’intenzione del legislatore. Con la formula “intenzione del legislatore” ci si riferisce quindi ad individuare non tanto l’intenzione (soggettiva) di un inesistente (concreto) legislatore, ma lo scopo che la disposizione persegue (criterio di interpretazione teologica) ossia della sua ratio.

L'analogia

L’art. 12 delle preleggi stabilisce che qualora il giudice non riesca a risolvere il caso su cui deve pronunciarsi né applicando una norma direttamente, né utilizzandone un’altra per interpretazione estensiva, deve procedere applicando “per analogia” le disposizioni che regolino casi simili. Ricorrere ad un ragionamento per analogia significa applicare ad un caso non regolato una norma non scritta ricopiata da una norma scritta, la quale, però, risulta dettata per regolare un caso diverso, sebbene simile a quello da decidere. Analogia legis: colma la mancanza normativa utilizzando un’altra norma magari della stessa branca del diritto o di branche simili; Analogia iuris: colma la mancanza normativa facendo ricorso ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato. Il divieto all’analogia si giustifica in relazione alle norme penali, per il principio di stretta legalità che caratterizza le norme incriminatrici: nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto.

Capitolo 5: I conflitti di leggi nello spazio

Il diritto internazionale privato

È l’insieme delle norme di diritto interno che il giudice italiano deve applicare, nel caso in cui si debba decidere una controversia relativa ad una fattispecie che presenti elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento giuridico, per individuare la legge regolatrice della fattispecie, ossia l’ordinamento giuridico in base al quale deve essere decisa la controversia. Un ruolo particolare hanno le fonti europee, ed in particolare i vari regolamenti volti a disciplinare specifici fenomeni di rilevanza transnazionale nell’ambito dei rapporti tra gli stati membri.

Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento

Per stabilire quale sia l’ordinamento da applicare occorre in primo luogo procedere alla qualificazione del rapporto in questione, evidenziandone la natura. Fatto ciò, occorre che la norma di diritto internazionale privato precisi un elemento del rapporto per elevarlo a momento di collegamento, ossia al momento decisivo per l’individuazione dell’ordinamento competente a regolare il rapporto in oggetto.

I vari momenti di collegamento e il rinvio ad altra legge

Il limite dell’ordine pubblico – L’eventuale rinvio operato dal nostro diritto internazionale privato ad un ordinamento straniero pone problemi delicati. Il rinvio alle norme di un altro ordinamento pone l’ulteriore e delicato problema della compatibilità con i principi fondamentali del nostro ordinamento.

La conoscenza della legge straniera

La nuova disciplina stabilisce che spetta al giudice accertare il contenuto della legge straniera applicabile, anche interpellando il ministero della giustizia o istituzioni specializzate ed eventualmente con la collaborazione delle parti. Nel caso in cui non risulti possibile in alcun modo, il giudice deciderà in base alla legge italiana.

La condizione dello straniero

Tra gli stranieri occorre distinguere i cittadini comunitari dagli extracomunitari. Per i primi si applica l'art. 17 del trattato istitutivo della Comunità Europea (CE), che ha introdotto la cittadinanza europea, che costituisce un complemento della cittadinanza nazionale, attribuita a chiunque abbia la cittadinanza di uno stato membro. Ai cittadini comunitari non solo va riconosciuto pieno diritto di circolazione e soggiorno negli stati membri, ed il godimento degli stessi diritti civili attribuiti al cittadino nazionale, ma spettano anche altre prerogative.