Riassunto esame Diritto privato, Prof. D'Ambrosio Marcello, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente - Schlesinger

Istituzioni di diritto privato

Università degli Studi di Salerno

Ordinamento giuridico

Qualsiasi forma di aggregazione sociale richiede l’esistenza di norme che ne disciplinano il funzionamento e di organi preposti a garantire l’osservanza di tali norme. Ogni associazione umana ha bisogno di un’organizzazione che imponga ai consociati, mediante dei comandi, determinate condotte e disciplini i rapporti fra di essi attribuendo a ciascuno una posizione all’interno del gruppo.

Nel preciso, l’associazione in questione è lo Stato e gli elementi strutturali assumono una determinata classificazione: l’organizzazione è detto ordinamento giuridico; i comandi che vengono imposti sono le norme giuridiche; i rapporti che disciplina si definiscono rapporti giuridici; mentre le posizioni dei consociati sono dette situazioni giuridiche soggettive.

Il diritto costituisce quell’insieme di regole che lo Stato impone ai consociati e ne garantisce l’osservanza. Si manifesta in due profili:

• Diritto oggettivo: insieme di regole che organizzano la vita sociale;
• Diritto soggettivo: situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo (es.: il diritto oggettivo garantisce la proprietà, il proprietario ha il diritto soggettivo di godere del suo bene).

L'Unione Europea

L’Unione Europea (UE) è stata introdotta dal Trattato di Maastricht con una struttura istituzionale complessa. Il pilastro centrale è quello della Comunità Europea (CE), che ricomprende le tre comunità già esistenti (CEE: Comunità Economica Europea, CECA: Comunità economica del Carbone e dell’Acciaio, EURATOM: Comunità Europea dell’Energia Atomica); i due pilastri laterali sono costituiti dalla Politica Estera e di Sicurezza Comune (PESC) e dalla Cooperazione nel settore della Giustizia e degli Affari Interni (CGAI).

La differenza sostanziale tra il primo pilastro ed i due laterali è data dai diversi processi di decisione: nella CE, il buon livello di integrazione politica raggiunta dagli Stati membri consente decisioni che non necessitano del consenso di tutti; diversamente, per la PESC e la CGAI ogni deliberazione richiede l’unanimità delle posizioni degli Stati.

Con il Trattato di Lisbona la CE e i due pilastri sono stati assorbiti nell’UE, ciò significa che sia la politica estera che la cooperazione giudiziaria fanno parte delle politiche dell’UE. Il trattato di Amsterdam ha introdotto il principio della cooperazione rafforzata che consente agli Stati membri che lo vogliano di instaurare forme di collaborazioni specifiche per la realizzazione degli scopi comunitari (Europa a geometria variabile o a due velocità).

Il diritto privato e le sue fonti

Differenza tra diritto positivo e diritto naturale

Il diritto si suddivide in:

• Diritto positivo che comprende le norme che ogni cittadino deve rispettare all’interno di uno Stato, evitando di incorrere in sanzioni;
• Diritto naturale che comprende le norme proprie della natura umana, come il diritto alla vita, alla libertà.

Il diritto positivo comprende il diritto pubblico e privato, il primo concerne l’organizzazione della collettività, regola la formazione e l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici ed i suoi rapporti con i cittadini; il secondo è quel complesso di norme che disciplinano i rapporti giuridici tra i membri della collettività, mediante la fissazione di presupposti e di limiti agli interessi dei singoli, i quali vengono a trovarsi tra di loro in condizioni di parità, che regola i diritti delle persone.

La norma giuridica è il comando generale ed astratto rivolto a tutti i consociati con il quale si impone una determinata condotta. La giuridicità di una norma dipende dal fatto che va considerata in base a criteri fissati da ciascun ordinamento, dotata di autorità, in quanto inserita nel sistema giuridico e suscettibile di essere resa vincolante nei confronti di tutti i consociati.

La norma giuridica si distingue da quella morale in quanto: la regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità obbligando l’individuo ad adeguarsi ed è anche autonoma, cioè funge da imperativo solo quando la coscienza del singolo ne accetti il comando; mentre quella giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività, essa si presenta come eteronoma, cioè imposta al singolo da altri, da un’autorità a lui esterna ma capace di coercizione.

I fatti produttivi di norme giuridiche vengono denominati fonti. Dal punto di vista strutturale, la norma giuridica è composta da due elementi:

• Precetto, cioè il comando contenuto nella norma o la regola comportamentale da rispettare;
• Sanzione, cioè la minaccia di una reazione da parte dell’orientamento giuridico per l’ipotesi di violazione del precetto.

Normalmente la norma è espressione della volontà di un organo che ha il compito di elaborare regole destinate ad entrare nell’ordinamento giuridico e sancita in un documento normativo. Inoltre non va fatta confusione tra norma giuridica e legge, quest’ultima è un tipo di atto normativo scritto che nel nostro ordinamento è elaborato da organi competenti secondo le procedure stabilite dalla Carta Costituzionale; la norma è la conseguenza di questo.

Il Parlamento fa le leggi che vengono promulgate dal Presidente della Repubblica e successivamente pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale. Equiparati alla legge sono i decreti legge (sono atti con forza di legge che il Governo può adottare in casi straordinari di necessità e urgenza; entra in vigore dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ma gli effetti prodotti sono provvisori, perché i decreti legge perdono efficacia sin dall’inizio se il Parlamento non li converte in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione) e decreti legislativi (chiamati anche decreti delegati, sono i conseguenti atti con forza di legge emanato dal Governo in esercizio della delega conferitagli dalla legge).

La parte della norma che descrive l’evento che intende regolare, facendone discendere determinati effetti giuridici, si definisce fattispecie. Vi è la fattispecie astratta e concreta: la prima intende il fatto descritto ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica, mentre con la seconda si intende un determinato fatto o complesso di fatti realmente verificatisi, rispetto ai quali la norma descrive gli effetti giuridici che ne derivano.

Inoltre la fattispecie può consistere in un unico fatto e si chiama fattispecie semplice (es. morte di una persona, da cui deriva l’apertura della sua successione ereditaria); se invece la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici, essa si dice complessa (es. per alienare i beni di un incapace, occorrono l’autorizzazione del giudice e il consenso del rappresentante legale). Se in alcuni casi la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo, si possono verificare effetti preliminari, prima che l’intera serie sia completata (fattispecie a formazione progressiva).

Caratteristiche della norma giuridica sono:

• Generalità, in quanto le norme sono rivolte alla comunità nella sua interezza;
• Astrattezza, in quanto la norma non prende mai in considerazione un singolo caso particolare, ma prevede una situazione generale ed astratta;
• Obbligatorietà, in quanto l’osservanza della norma è garantita con la forza, cioè con la previsione di una particolare reazione contro chi non la osserva.

Di particolare importanza, nella formulazione della norma giuridica, è l’esigenza di rispettare il Principio di Eguaglianza citato nell’art. 3 della Costituzione. Da questo principio va distinto il Principio di Imparzialità, secondo cui i pubblici uffici devono rispettare l’obbligo di applicare le leggi in modo uguale, senza differenziazioni di trattamento a favore o a danno dei singoli interessati.

Il principio di eguaglianza si differenzia in formale e sostanziale. Quello formale, importa che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge senza alcuna distinzione (sesso, religione, lingua, razza…). Il controllo del rispetto di questo principio è affidato alla Corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma di legge quando riconosce un’irragionevole differenziazione normativa. Quello di carattere sostanziale impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona e l’effettiva partecipazione all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

L’equità è definita come la giustizia del caso singolo. Si ricorre all’equità solo in casi eccezionali poiché l’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto.

Norme cogenti e derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili e cogenti (inderogabili). Le norme cogenti sono quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento, prescindendo dalla volontà dei singoli; le norme derogabili sono quelle norme la cui applicazione può essere evitata dagli interessati; le norme sono dette suppletive, quando i soggetti privati intervengono a regolare un determinato rapporto solo in mancanza della volontà delle parti.

Fonti delle norme giuridiche

Per fonti delle norme giuridiche si intendono quegli atti o fatti dai quali traggono origine le norme, che valgono a formare il diritto oggettivo. Le fonti si distinguono in:

• Fonti di produzione: sono atti e fatti che producono o sono idonei a produrre diritto;
• Fonti di cognizione: sono costituite da quegli strumenti attraverso i quali le norme vengono identificate e rese conoscibili (es. la Gazzetta Ufficiale).

Altra importante distinzione è quella tra:

• Fonti atto: costituite da manifestazioni di volontà normativa espresse da organi dello Stato-soggetto o di altri enti legittimati dalla Costituzione, che trovano la loro formazione in un testo normativo;
• Fonti fatto: consistono in un comportamento oggettivo cui il nostro ordinamento riconosce l’idoneità a porre in essere norme rilevanti per l’ordinamento giuridico (es. la consuetudine).

Le fonti del diritto sono poste tra di loro in un ordine strettamente gerarchico, da cui consegue che una fonte subordinata non può mai porsi in contrasto con una fonte sovraordinata. Al vertice di questa gerarchia vi è la Costituzione, che è la legge fondamentale dello Stato e rappresenta il principale punto di riferimento di tutto il sistema normativo. Le leggi costituzionali sono poste sullo stesso piano della Costituzione, in quanto vengono emanate dal Parlamento, mediante l’adozione di una procedura più complessa di quella prevista per le leggi ordinarie.

Al di sotto ci sono le leggi ordinarie formali e sostanziali (fonti primarie). (Leggi formali: leggi approvate dal Parlamento, secondo la procedura ordinaria prevista dalla Costituzione; Leggi sostanziali: tutti quegli atti a contenuto normativo, indipendentemente dagli organi che li hanno posti in essere e quale che sia il procedimento per la loro formazione).

Sotto la legge e gli atti ad essa equiparati, quali fonti secondarie, vi sono i Regolamenti, i quali sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi. Si tratta di norme giuridiche emanate dagli organi del potere esecutivo nei limiti della potestà normativa loro conferita. I Regolamenti non possono porsi in contrasto né con la Costituzione né con la legge.

A livello regionale le fonti secondarie sono rappresentate dai Regolamenti Regionali che, a seguito della modifica del Titolo V della Costituzione, hanno la possibilità di essere emanati dalle Regioni non più in ordine alle materie di loro competenza ma anche con riguardo alle numerose materie a competenza legislativa ripartita o concorrente.

Gli usi o le consuetudini sono fonti terziarie non scritte, ossia non previste e disciplinate dalla Costituzione. Quindi la consuetudine è una fonte subordinata alla legge e può operare solo nei limiti in cui la legge la consente. Affinché sussista devono ricorrere due elementi:

• Oggettivo, per cui il comportamento deve essere tenuto dalla generalità dei soggetti in modo costante ed uniforme nel tempo;
• Soggettivo, per cui deve sussistere la convinzione della giuridica doverosità di quel comportamento.

Antinomie e tecniche di risoluzione

I contrasti tra norme sono denominati Antinomie. Si ha antinomia quando le disposizioni esprimono significati tra loro incompatibili, ossia norme che qualificano lo stesso comportamento in modi contrastanti (lo permettono e lo vietano, lo dichiarano obbligatorio e facoltativo, ecc.). È compito dell’interprete risolvere le antinomie, individuando la norma applicabile al caso. I criteri di soluzione delle antinomie sono impliciti nell’ordinamento e sono 4:

• Criterio cronologico: dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella più recente a quella più antica. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione, il cui effetto consiste nella cessazione dell’efficacia della norma giuridica precedente. La norma diventa efficace quando la disposizione da cui è tratta entra in vigore. Vige il principio di irretroattività degli atti normativi, essi cioè dispongono solo per il futuro e non hanno effetti per il passato. Il principio di irretroattività vale anche per l’abrogazione. Infatti la vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto, e ciò significa non solo che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma anche che tutti i rapporti precedenti restano in piedi e rimangono regolati da essa. La vecchia norma, benché abrogata, sarà quindi pur sempre la norma che il giudice dovrà applicare per far fronte ai vecchi rapporti. Può quindi capitare che il giudice si trovi ad applicare ancora norme abrogate da diversi anni. In gergo si dice che l’abrogazione opera ex nunc.
• Criterio gerarchico: in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento. L’annullamento è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un atto, di una disposizione o di una norma. A seguito della dichiarazione di illegittimità, l’atto, la disposizione o la norma perdono validità. La validità consiste nella conformità di un atto o di un negozio giuridico rispetto alle norme che lo disciplinano. L’atto invalido è un atto “viziato”: mentre l’abrogazione opera nel ricambio fisiologico dell’ordinamento, l’annullamento colpisce situazioni patologiche che si verificano in esso. I “vizi” possono essere di due tipi: vizi formali o vizi sostanziali. I primi riguardano la “forma” dell’atto (per es.: perché esso è emanato da un organo non competente). I secondi riguardano i contenuti normativi di una disposizione, cioè le norme: la disposizione sarà viziata perché produce un contrasto con norme tratte da disposizioni di rango superiore.
• Criterio della specialità: esso dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella speciale a quella generale anche se questa è successiva. Le norme in conflitto rimangono entrambe efficaci e valide; l’interprete opera solo una scelta di quale norma applicare. Questo criterio opera esclusivamente sul piano dell’interpretazione. È l’interprete che deve risolvere l’antinomia. Il criterio della specialità opera quindi inter-partes. Questo non esclude affatto che sia il legislatore a indicare con un’esplicita disposizione la prevalenza di una norma sull’altra; è il caso di quelle disposizioni in cui la regola è accompagnata dalla clausola di esclusione. L’eccezione può essere prevista con una clausola di rinvio indeterminata. Se la norma speciale va preferita a quella generale, questa preferenza vale soltanto per i casi espressamente indicati dalla norma speciale e non può essere estesa a casi analoghi l’eventuale abrogazione o annullamento della norma speciale, comporta la riespansione dell’applicazione della norma generale.
• Criterio della competenza: la comune subordinazione di tutte le fonti e quindi della stessa legge formale, alla Costituzione rigida può implicare che al criterio gerarchico si affianchi il criterio della competenza. Infatti quando esiste una pluralità di fonti parallele non può essere applicato né il criterio cronologico né quello gerarchico, poiché manca la possibilità di un valido concorso, sui medesimi oggetti, delle norme dell’una e dell’altra fonte, ma il criterio della competenza, ossia l’applicabilità delle norme poste solamente dalla fonte riconosciuta competente ad avere valida incidenza in un determinato ambito ad essa riservato. Ciò comporta che la stessa legge formale incontri limiti di materia che si esplica in rapporto di separazione nei confronti delle fonti esclusivamente autorizzate a regolare gli oggetti che sono ad essa sottratti. La distinzione delle competenze si fonda su un criterio composito, orizzontale e verticale, ad integrare il quale concorrono il territorio, i contenuti normativi o i modi di disciplina, su tali oggetti rispettivamente consentiti a ciascun ordine di fonti.

Per lo studio del diritto privato, grande importanza è data a tutti questi elementi e principi che stabiliscono un ordinamento giuridico coerente e funzionante.