Riassunto esame Diritto privato, Prof. Castelli Laura, libro consigliato Manuale di diritto privato, Giuffrè

DV istituzioni di diritto privato

Istituzioni deriva dal latino instituo (preparare): sono le nozioni di base che costituiscono il diritto civile. Diritto privato è il diritto in senso oggettivo, come ciò che organizza il sociale. Il diritto è innanzitutto l’ordinamento (complesso di norme giuridiche che regolano una comunità). L’essenza del diritto non risiede tanto in un comando, ma nell’azione di ordinare.

Il diritto privato si occupa dell’oggetto bisognoso di organizzazione. Laddove vi è organizzazione sociale, vi è sempre diritto; non ci può essere una comunità senza diritto, senza un complesso di regole che disciplinino il comportamento degli individui all’interno della comunità (Paolo Grossi: “il diritto è il salvataggio di una comunità).

Il diritto non è solo ordinamento, ma è ordinamento osservato (tema dell’osservanza). L’osservanza fisiologica del diritto si basa sulla consapevolezza del valore che c’è sotto le regole: noi osserviamo il diritto perché abbiamo la consapevolezza che queste norme ci servano per conservare il diritto, siano utili per mantenere un’organizzazione.

La regola del criterio temporale (es. in una fila) è ritenuta buona, valida, dalla comunità, mette d’accordo tutti ed è utile a tenere l’ordine. Nell’ordinamento statuale è la Costituzione che detta i criteri di validità delle leggi.

Il diritto privato regola il rapporto tra i privati, tra i consociati. È un fenomeno sociale che si connette, ma si distingue dalla sociologia: la sociologia indaga le leggi naturalistiche dei rapporti, il diritto privato sancisce le norme che devono esistere nei rapporti sociali; si distingue dall’economia, pur avendone molte affinità; idem con il diritto pubblico, che regola i rapporti tra il privato cittadino e gli enti pubblici o all’interno degli enti pubblici.

La norma giuridica

L’ordinamento è un complesso di norme. “Norma” in latino significa squadra (strumento di misura): in senso di figurato, è una regola di condotta. Dal punto di vista formale, una norma consiste in una o più proposizioni raggruppate in un articolo; se un articolo ha più proposizioni si parla di commi (sing: comma).

Per quanto riguarda la struttura delle norme, sono state elaborate una serie di teorie. Per la teoria imperativistica, la norma coincide con il comando (la norma giuridica è il comando giuridico di carattere generale e astratto). Di conseguenza, i destinatari devono sempre uniformare il proprio comportamento a quello imposto dalla norma.

Tuttavia, le norme si indirizzano anche a soggetti incapaci di intendere e di volere; oppure alcune norme non prevedono un comando (“si raggiunge la maggiore età al compimento del 18esimo anno” non è un comando); oppure alcune norme sono retroattive, ma un comando non può essere retroattivo, non può valere per il passato.

La risposta alle critiche alla teoria imperativistica è la teoria della norma come giudizio ipotetico: la norma descrive un fatto astratto; se questo fatto astratto si verifica effettivamente nella realtà sociale, seguono determinati effetti giuridici.

Allora la norma contiene sempre una previsione (descrive in astratto e in generale situazioni e fatti classificati per tipi) e una disposizione (assegna al fatto quando questo si verifica nella realtà). La previsione è la rovina, il crollo di un edificio; la disposizione è il risarcimento del danno. Con una sola norma, il codice civile riesce a regolare tantissimi fatti concreti.

Caratteristiche delle norme di privato

Le norme di privato si distinguono dalle altre norme di condotta per tre caratteristiche:

• Coercibilità: Gli effetti previsti dalla norma possono essere realizzati mediante l’impiego di un mezzo coercitivo, come l’esecuzione forzata (da non confondere con la sanzionabilità);
• Astrattezza: La norma non è dettata per specifiche situazioni concrete, ma sempre per fattispecie astratte; descrive in generale una fattispecie astratta: è compito dell’interprete l’applicazione della norma all’evento concreto;
• Generalità: Le norme non sono dettate per ogni singolo individuo, ma per tutti i consociati, o al limite per categorie di consociati.

La norma giuridica è caratterizzata dalla possibilità di impiego della forza, ma solo in situazioni marginali: normalmente non è necessario invocare la forza dello Stato per la difesa della propria persona e dei propri beni.

Le norme devono essere generali e astratte per garantire l’imparzialità e l’uguaglianza dei consociati. Il carattere generale e astratto della norma consente di escludere che essa sia posta per favorire o danneggiare una persona determinata e tende ad impedire la discriminazione individuale.

1DV

Il precetto contenuto nella norma giuridica si collega quasi sempre con uno o più rimedi o meccanismi sanzionatori, istituiti con lo scopo di assicurare il risultato che la norma si propone. Talvolta può trattarsi di una pena per il trasgressore, talvolta di una coazione diretta (per impedire il compimento di un atto vietato), altre volte può venire disposta l’esecuzione forzata (coercibilità della norma).

Mediante l’uso della forza pubblica, si realizza il risultato dovuto o si elimina una situazione antigiuridica: l’edificio costruito in violazione di un divieto verrà demolito; chi occupa abusivamente l’immobile altrui verrà messo fuori; la cosa che il debitore deve consegnare e non consegna verrà prelevata a forza.

Il rispetto della norma giuridica nasce dalla sua accettazione, fondata sul riconoscimento della sua utilità; spesso deriva dall’abitudine; talvolta da condizioni morali; talvolta da un bisogno di autorità. Il timore della sanzione è solo uno dei fattori che entrano nel gioco delle motivazioni, contribuendo a determinare l’obbedienza.

Le fonti del diritto

Nel nostro ordinamento vale il principio della pluralità delle fonti: le norme giuridiche sono create da diverse autorità seguendo iter diversi.

Le norme del diritto si dividono in categorie, soggette a una struttura gerarchica.

La Costituzione

Al vertice vi è la Costituzione: tutte le leggi ordinarie devono necessariamente rispettare i precetti costituzionali. È un limite che è garantito grazie al controllo della corte costituzionale (che viene chiamata a giudicare l’incostituzionalità di una legge, quando viene emanata una norma che va contro ai principi della Costituzione). La corte costituzionale controlla che una norma non violi i principi costituzionali, ma si conformi ad essi.

La Costituzione detta le norme fondamentali di organizzazione dello Stato, regolando le fonti creatrici del diritto, determinando gli organi supremi, i loro compiti, responsabilità e reciproci rapporti, legittimando i pubblici poteri.

La Costituzione pone dei principi che sono fondamentali anche nel diritto privato, soprattutto nella parte che riguarda i diritti e i doveri dei cittadini (es. libertà di associazione; difesa in giudizio dei propri interessi e dei propri diritti; diritto di proprietà). Alcune norme possono trovare applicazione diretta nel diritto privato (tutela della salute; garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo). Vi sono anche norme meramente programmatiche, che non possono trovare riscontro e applicazione diretta nel diritto privato.

Legge ordinaria e il Codice Civile

Al di sotto della Costituzione, vi è la legge ordinaria e le norme equiparate. La legge ordinaria è la legge dello Stato. La legge più importante per il diritto privato è il codice civile, che disciplina organicamente il diritto privato.

Il codice civile è una norma ordinaria al pari delle altre norme emanate in seguito; la sua importanza risiede nella sua sistematicità: contiene norme comprensibili e accessibili a tutti (istanza illuministica). Il prototipo del nostro codice civile è il codice civile francese, del 1804.

Nel 1865 (dopo l’unità d’Italia) viene emanato il primo codice civile del Regno d’Italia, sul modello francese. Nel codice civile del 1942 (siamo in epoca fascista), al modello francese si è affiancato il modello tedesco. Il codice del commercio è stato abrogato, assorbito all’interno del codice civile. Eliminato il sistema corporativo e le norme discriminatorie, il codice civile del 42 è rimasto pressoché uguale fino ad oggi, è ancora attuale in una società che nel frattempo si è evoluta.

Il codice civile è diviso in sei libri: (I) persone e famiglia; (II) successioni; (III) proprietà e altri diritti reali; (IV) obbligazioni; (V) lavoro; (VI) tutela dei diritti. Questi sei libri sono preceduti dalle disposizioni sulla legge in generale (preleggi).

Ci sono varie norme ordinarie (dette leggi speciali) del diritto privato fuori dal codice civile, che hanno pari importanza, complementari al codice civile.

I trattati internazionali, in sé e per sé, si limitano a creare diritti ed obblighi internazionali tra gli Stati contraenti. Se si vuole che le disposizioni dei trattati si traducano in doveri o poteri degli organi statali, e in diritti e doveri dei cittadini, occorre che lo Stato emani una legge che dia esecuzione al trattato stesso. La fonte degli effetti giuridici interni è la legge dello Stato.

Legge regionale

2DV

Esistono poi le leggi regionali, che non incidono direttamente sui rapporti privatistici.

L’art. 117 c. 1, lettera L, stabilisce come viene ripartita la potestà tra Stato e regioni. “Lo Stato ha legislazione esclusiva in: giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa”.

Tra le materie che sono di competenza esclusiva dello Stato vi è anche l’ordinamento civile, ossia il diritto privato. La ratio è un’esigenza di uniformità nazionale (evitare discriminazioni). Nel diritto privato la competenza esclusiva è dello Stato.

La costituzione specifica poi un elenco di materie nelle quali alle regioni è attribuita una potestà legislativa concorrente con quella dello Stato. Spetta alle regioni la potestà legislativa in ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Regolamenti

Al grado inferiore vi sono i regolamenti, precetti normativi emanati dallo Stato o da altri enti pubblici, nell’esercizio delle loro potestà regolamentari. Ci sono due tipi di regolamenti: indipendenti (emanati dalle autorità indipendenti; es. garante della privacy, che protegge e tutela i dati personali) o esecutivi (dettano norme di attuazione e di specificazione di una norma generale).

Sono norme di legge che non devono contrastare né con la Costituzione né con le norme ordinarie: se contrastano, il giudice ordinario ne attesta l’invalidità.

Per il diritto privato, vengono considerati soprattutto i regolamenti di esecuzione, emanati per disciplinare l’applicazione delle leggi statali e regionali, specificandole e completandole.

Usi o consuetudini

Gli usi (o consuetudini) sono norme non scritte, che un determinato ambiente sociale conserva costantemente nel tempo come norme giuridiche vincolanti. La consuetudine richiede un elemento soggettivo (psicologico) e un elemento oggettivo (materiale):

• Opinio iuris (convincimento che quelle norme siano vincolanti per quella comunità);
• Pratica costante (una costante ripetizione nel tempo di un determinato comportamento): il periodo non è definito, ma deve essere sufficiente a farle acquistare dignità agli occhi dei consociati.

Così, il termine entro il quale si può accettare la proposta di contratto è determinato in base agli usi, richiamati dall’art. 1326 c.2 (“L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi”) usum secundo lege.

Gli usi diventano rilevanti per il nostro ordinamento quando sono richiamati da una legge esistente (Nelle materie che sono regolate dalla legge, gli usi valgono solo quando richiamati dalla legge. In quelle non regolate dalla legge, quando la legge non stabilisce, non si va contro la legge e quindi la consuetudine ha valore (usum praeter legem). Non sono mai ammessi gli usi contra legem.

Le fonti europee

Le fonti europee sono i trattati costitutivi dell’Unione Europea, che attribuiscono all’Unione il potere di emanare delle norme, attraverso i regolamenti e le direttive.

I regolamenti, di portata generale, si applicano direttamente all’interno degli Stati membri e sono volti a regolare i rapporti intersoggettivi dei cittadini dell’UE. I regolamenti sono fonti esterne: le norme contenute nei regolamenti europei si sottraggono al giudizio diretto di costituzionalità (della corte costituzionale).

I regolamenti hanno come destinatari i privati cittadini; le direttive hanno come destinatari gli Stati membri: vincolano gli Stati membri a realizzare determinati risultati attraverso i mezzi che gli Stati scelgono direttamente. Secondo la nostra giurisprudenza, in caso di mancata attuazione delle direttive (perché ad es. l’Italia è indietro), si può chiedere un risarcimento del danno allo Stato, per non aver avuto la possibilità di far valere un determinato diritto.

Le direttive non riguardano direttamente noi privati cittadini, non hanno regole direttamente applicabili a noi, ma ci tutelano, prevedono per noi una serie di diritti.

Rapporto tra la Costituzione e i Trattati dell’Unione Europea

L’Italia fa parte dell’Unione Europea. L’art. 288 del TFUE attribuisce alle istituzioni comunitarie il potere di emanare norme direttamente applicabili in tutti gli Stati membri (regolamenti o direttive).

Si tratta di un vero e proprio potere legislativo dell’Unione e di una corrispondente limitazione della sovranità dello Stato, previsto dalla Costituzione italiana agli articoli 11 (“L’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle 3DV limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”) e 117.

L’ordinamento del nostro Stato si è integrato nell’ordinamento comunitario: noi cittadini siamo partecipi di questa nuova organizzazione e siamo assoggettati al diritto europeo. Nel nostro ordinamento vige il principio del primato del diritto europeo. Il diritto dell’UE direttamente efficace prevale sul diritto interno.

Hanno valenza costituzionali le norme del TUE, del TFUE e della Carta dei Diritti fondamentali dell’UE. Le leggi ordinarie dello Stato membro non possono contraddirvi. Inoltre, hanno valenza costituzionale i principi generali espressi nella CEDU (Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali).

Come coordiniamo il primato del diritto europeo con il primato della Costituzione? Il primato del diritto europeo cede solo di fronte ai principi fondamentali (primi 12 articoli) della nostra Costituzione.

La giurisprudenza

Le sentenze dei giudici (giurisprudenza) sono decisioni che risolvono in via autoritaria una controversia di diritto. La giurisprudenza non è menzionata tra le fonti del diritto, per tenere distinti il potere giudiziario dal potere legislativo.

Il nostro ordinamento ignora il principio della vincolatività dei precedenti giurisprudenziali: il giudice non è tenuto ad uniformarsi alle sentenze precedenti che sono state emanate con riferimento a quel determinato istituto.

A differenza della common law (il precedente ha forza di legge – stare decisis), in Italia il giudice può interpretare una norma come vuole, andando a vedersi i precedenti giurisprudenziali oppure no; in caso di contrasto si ricorre alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che orientano il giudice.

La giurisprudenza non è fonte del diritto, ma le sentenze dei giudici concorrono alla formazione del diritto, perché influenzano l’applicazione del diritto nelle situazioni successive.

4DV

Applicazione della norma - attività giurisdizionale

La norma giuridica è generale e astratta, ma dev’essere applicata a una situazione o a un comportamento concreto. Nelle situazioni controverse, questo giudizio viene espresso dal giudice nella sentenza. Il giudizio individuale, la sentenza, deve essere conforme alla norma generale.

Il giudice, quando è chiamato a pronunciarsi su una controversia, deve applicare la norma: stabilisce se la fattispecie concreta di cui si sta occupando corrisponde alla fattispecie astratta descritta nella norma stessa.

Spesso si intende il procedimento di applicazione della norma giuridica come un sillogismo. La norma costituisce la premessa maggiore, il fatto è la premessa minore e la sentenza è la conclusione.

Interpretazione della legge

Di solito la norma di legge va interpretata. Il fatto può presentare sfumature che rendono difficile ricondurlo a una norma o a un’altra con precisione. Oppure la norma può non essere formulata in modo abbastanza chiaro, il che impedisce la certezza che un determinato fatto sia riconducibile alla norma.

Prima di applicare una norma bisogna interpretarla. L’interpretazione è il mezzo attraverso il quale si dà significato a una norma. Attraverso l’interpretazione, si dà significato alla norma.

Anche su ciascun destinatario della norma, incombe il dovere di interpretare una norma.

Di regola l’interpretazione della norma non è vincolante, perché nel sistema di civil law le sentenze dei giudici non sono vincolanti: nessuno è tenuto ad attribuire alla legge quel significato che gli altri hanno attribuito. C’è un’eccezione, l’interpretazione autentica. Il legislatore fa ricorso all’interpretazione autentica quando una norma è oscura: interviene la legge interpretativa, che ha