Riassunto esame Diritto privato e della famiglia, Prof. Livi Maria Alessandra, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente - Schlesinger

L'ordinamento politico della Repubblica italiana

L'ordinamento politico della Repubblica italiana è una democrazia rappresentativa nella forma di Repubblica parlamentare. L'Italia è una Repubblica democratica dal 2 giugno 1946, quando la monarchia fu abolita e l'Assemblea costituente venne eletta per redigere la Costituzione che entrò in vigore nel 1948.

Il sistema politico italiano è organizzato secondo il principio di separazione dei poteri: il potere legislativo spetta al parlamento che emana le leggi ed è diviso in due camere (Senato della Repubblica e Camera dei deputati), il potere esecutivo spetta al governo che approva le leggi e il potere giudiziario spetta alla magistratura che fa rispettare le leggi.

Note: Presidente della Repubblica, Palazzo del Quirinale; Senato della Repubblica, Palazzo Madama; Camera dei deputati, Palazzo Montecitorio; Presidente del Consiglio, Palazzo Chigi.

La Costituzione

La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato italiano. La Costituzione è il documento normativo che si trova al vertice nella gerarchia delle fonti, è composto da 139 articoli e 18 disposizioni transitorie finali: delinea i principi fondamentali della Repubblica, i diritti e i doveri del cittadino e l'ordinamento della Repubblica.

La Costituzione è entrata in vigore il 1° gennaio 1948 e nel 1955 è stata attivata la Corte costituzionale, cioè il più grande organo di garanzia costituzionale che ha la funzione di verificare la conformità delle leggi alla Costituzione; l'intervento della Corte costituzionale deve essere richiesto dal Governo, da una Regione o dal giudice a quo all'interno di un processo mediante una sentenza di remissione con la quale solleva questioni di legittimità su una legge su cui ha dubbi.

La sentenza della Corte non può essere impugnata e se dichiara l'illegittimità costituzionale la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo: esprime un giudizio di ragionevolezza. La costituzione può essere modificata solo attraverso l'approvazione di una legge di revisione costituzionale.

Il ruolo del diritto nella società

Il diritto pubblico disciplina i rapporti tra Stato o enti pubblici con i privati in una posizione di supremazia, secondo il principio di soggezione (diritto amministrativo, penale, costituzionale), invece, il diritto privato disciplina i rapporti interindividuali dei singoli e degli enti privati in una posizione di parità, secondo il principio di eguaglianza (diritto commerciale, civile).

Il diritto oggettivo rappresenta l'insieme delle norme giuridiche, invece, il diritto soggettivo è il potere di agire di un soggetto a tutela di un proprio interesse sulla base di una norma giuridica da cui è tutelato.

Il diritto si divide in diritto positivo, cioè il complesso di norme che ogni cittadino deve rispettare all'interno di un ordinamento e diritto naturale, cioè il complesso di principi eterni e universali propri della natura umana: talvolta, il diritto positivo non corrisponde al diritto naturale e può esserci un conflitto etico (ex. obiezione di coscienza consentita ai medici per l'aborto).

Ordinamento giuridico e norme giuridiche

L'ordinamento giuridico è l'insieme ordinato e coerente delle norme giuridiche presenti in uno Stato che formano una rete sociale di obblighi e diritti correlati tra loro: la funzione è regolamentare i rapporti tra gli individui di una comunità con l'obiettivo della convivenza civile (ubi societas, ibi ius).

Le norme sono proposizioni precettive, cioè sono regole che prescrivono determinati comportamenti e producono effetti giuridici. Le norme giuridiche sono eteronome, cioè imposte al singolo da un'autorità esterna e hanno delle caratteristiche: generalità, riferite a una pluralità indeterminata di soggetti e non a singoli soggetti specifici; astrattezza, riferite a una situazione ipotetica e non a un caso concreto (il ragionamento giuridico collega una fattispecie astratta a una concreta); coercibilità, in caso di inosservanza è prevista una sanzione.

Le norme imperative o inderogabili sono imposte dall'ordinamento prescindendo dalla volontà dei privati da cui non possono essere modificate; le norme derogabili si dividono in dispositive che possono essere derogate dalla volontà dei privati mediante un accordo e suppletive che regolano i rapporti tra privati quando esiste una lacuna in un determinato aspetto (ex. salvo la diversa volontà delle parti).

Note: L'istituto giuridico non equivale all'ordinamento giuridico che rappresenta l'insieme delle norme che regolano un determinato fenomeno della vita sociale (ex. matrimonio).

L'azione in giudizio

(art. 24 Cost) Tutti possono agire in giudizio. L'azione in giudizio prevede la figura dell'attore, cioè colui che propone la domanda giudiziale e il convenuto, cioè colui contro il quale la domanda è proposta. Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.

Le sentenze sono i provvedimenti giurisdizionali con i quali vengono definite le questioni proposte dalle parti processuali a seguito di un processo: sono formate dalla motivazione in cui sono espresse le ragioni delle parti, la massima in cui sono espressi i principi e il dispositivo (decisum) in cui è espressa la decisione del giudice.

Nel processo esistono tre tipi di sentenze: le sentenze dichiarative che accertano l'esistenza o meno di un diritto; le sentenze costitutive che creano, modificano o estinguono una situazione giuridica; le sentenze di condanna che aprono il processo di esecuzione.

La legge permette di poter impugnare le sentenze entro un determinato tempo, altrimenti decade il diritto e la sentenza passa in giudicato. Il soggetto che vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti attraverso i mezzi di prova, che il giudice valuta se sono ammissibili e rilevanti e poi giudica motivando la valutazione.

I mezzi di prova possono essere prove documentali (ex. atto pubblico, scrittura privata, registrazione) e prove costituende (ex. confessione, giuramento, testimonianza).

I gradi di giudizio:

• Primo grado: giudice di pace (casi minori), tribunale (casi maggiori) o Corte d'assise (casi estremi);
• Secondo grado: tribunale, Corte d'appello o Corte d'assise d'appello;
• Terzo grado: Cassazione, il giudice di legittimità che assicura l'applicazione e l'interpretazione corretta delle norme giuridiche (funzione nomofilattica), non giudica l'imputato ma la sentenza;

Note: Cassazione, piazza Cavour; Corte costituzionale, Palazzo del Quirinale;

Analisi sentenze: i riferimenti, la fattispecie concreta (norme applicate nel caso concreto), la fattispecie astratta (norme di riferimento), la motivazione (procedimento logico), decisum (pqm, decisione).

L'efficacia, l'applicazione e l'interpretazione della legge

Il modello giuridico del civil law (modello italiano) deriva dalla famiglia romano-germanica e si basa sul ruolo determinante della legge nel guidare le decisioni della magistratura che deve attenersi al rispetto della normativa vigente, invece, il modello giuridico del common law deriva dai paesi anglosassoni e si basa sulle decisioni dei giudici che prendono in considerazione i casi concreti precedenti già risolti per trovare le analogie con il caso in questione; nel corso del tempo, si sono trovati a confronto paesi appartenenti ai due schieramenti e si sono influenzati a vicenda.

Le leggi sono differenti dalle norme: le leggi sono una fonte del diritto (il testo) e le norme sono precetti contenuti nelle leggi (il significato). (art. 12 preleggi) Nell'applicare la legge si considera il significato proprio delle parole e l'intenzione del legislatore: l'interpretazione è letterale quando il senso deriva dal significato proprio delle parole (vox iuris) ed è logica quando il senso deriva dall'intenzione del legislatore che deve comprendere lo scopo della legge poiché il significato delle parole non è chiaro (ratio legis).

Nei casi in cui si presentano delle lacune dell'ordinamento in cui nessuna norma ha regolato un determinato fatto e non è possibile ricavarne l'interpretazione, il giudice considera le disposizioni che regolano casi simili (analogia legis) e se il caso rimane ancora in dubbio decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico (analogia iuris).

L'interpretazione è vincolante solo per le parti in giudizio, anche se le sentenze spesso assumono valore di precedente e vengono usate come modello per casi analoghi. (art. 3 Cost) La legge deve essere applicata con il criterio di imparzialità, cioè senza distinzione tra gli individui ‘la legge è uguale per tutti’; nelle sentenze di 1 e 2 grado, il giudice può decidere secondo equità quando le parti ne fanno richiesta e se i diritti fatti valere sono disponibili.

La legge entra in vigore dopo la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica che è la massima carica dello Stato, la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e il decorso di un periodo di tempo di 15 giorni dalla pubblicazione all'entrata in vigore della legge che permette di prenderne atto (vacatio legis).

Le leggi possono essere sostituite solo da norme dello stesso livello gerarchico posteriori; la norma derogata non è eliminata ma viene ridotto il suo campo di applicazione, invece, l'abrogazione comporta la totale cessazione della norma (ex. nunc): l'abrogazione può avvenire anche tramite il referendum abrogativo popolare quando ne fanno richiesta 500.000 elettori o 5 consigli regionali ed è approvata se alla votazione partecipa la maggioranza degli aventi diritto e la proposta di abrogazione ha la maggioranza dei voti.

Inoltre, la dichiarazione d'incostituzionalità di una legge ne fa cessare l'efficacia e non può più essere applicata neanche nei giudizi ancora in corso o precedenti (ex tunc). La legge non ha effetto retroattivo: le norme giuridiche si applicano alla fattispecie concreta successivamente all'entrata in vigore della norma (nessuno può essere punito per un fatto che non costituiva reato nel tempo in cui fu commesso).

Note: ex tunc significa da allora (sinonimo di retroattività, un atto giuridico ha effetti non dal momento in cui viene attuato ma da un momento precedente), ex nunc significa da ora in poi (un atto giuridico ha effetti dal momento in cui viene attuato in poi).

Il Codice civile e le leggi complementari

I codici vigenti in Italia sono il Codice civile, il Codice di procedura civile, il Codice penale e il codice di procedura penale. La normativa è disciplinata dal Codice civile, un'unica legge che contiene una molteplicità di norme. La versione attuale è stata emanata con il Regio decreto del 1942; in Europa la prima codificazione risale al 1804 con il Codice napoleonico, dopo l'unità d'Italia è stato emanato il Codice civile del 1865 (sulla base di quello francese e poi di quello tedesco) e infine è stato emanato quello attuale durante la monarchia e il periodo fascista, in cui per la prima volta sono unificate la disciplina del diritto civile e quella del diritto commerciale.

Il Codice civile può essere modificato o abrogato del tutto o in parte da leggi ordinarie successive; le modifiche avvengono attraverso la tecnica della novella. Le leggi complementari completano la disciplina del Codice civile regolando alcune materie in esso non considerate (ex. divorzio/adozione minorenni).

La sistematica del Codice civile:

• Libro primo: delle persone e della famiglia
• Libro secondo: delle successioni
• Libro terzo: della proprietà
• Libro quarto: delle obbligazioni
• Libro quinto: del lavoro
• Libro sesto: della tutela dei diritti

All'inizio del libro ci sono le ‘Disposizioni preliminari al Codice civile’ (preleggi) e alla fine del libro le ‘Disposizioni finali e transitorie’.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono l'insieme degli atti e dei fatti che creano norme giuridiche all'interno di un ordinamento giuridico: le fonti del diritto sono i testi dai quali le norme sono desunte. (art.1 preleggi) Le fonti del diritto sono indicate in base ad una scala che rispetta il principio di gerarchica (le fonti di grado superiore vincolano le fonti di grado inferiore), principio cronologico (per fonti di pari grado prevale quella creata per ultima), principio di competenza (determinate fonti possono creare norme solo in alcune materie).

Le fonti di produzione sono atti idonei a produrre, modificare o estinguere delle norme, invece, le fonti di cognizione sono i testi che contengono le norme formate dalle fonti di produzione.

Le fonti del diritto nel Codice civile sono:

• Le leggi
• I regolamenti
• Le norme corporative
• Gli usi

Al giorno d'oggi, le fonti del diritto sono cambiate poiché ne sono state inserite nuove e sono state eliminate le norme corporative che erano esistenti nel periodo fascista:

• La Costituzione e le leggi costituzionali
• Le leggi ordinarie (statali o regionali) e gli atti aventi forza di legge
• I regolamenti
• Gli usi

Le leggi ordinarie sono approvate da un'assemblea legislativa, possono essere statali o regionali e devono rispettare la Costituzione e i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali; alcune materie possono essere regolate solo mediante leggi (riserva di legge).

Gli atti aventi forza di legge sono atti normativi emanati dal Governo (potere legislativo eccezionale):

• I decreti legislativi sono utilizzati quando esiste un'enorme quantità di leggi che devono essere ordinate e rese coerenti tra loro, ma necessitano di una legge delega del Parlamento in cui si deve specificare l'oggetto, i principi e i criteri ai quali il governo deve attenersi
• I decreti-legge sono utilizzati in casi straordinari di necessità e urgenza poiché entrano in vigore subito dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale senza vacatio legis, ma perdono di efficacia se il Parlamento non li converte in legge entro 60 giorni dalla pubblicazione

I regolamenti rappresentano la fonte normativa secondaria, sono emanati dal Governo, dai ministri e da altre autorità amministrative: hanno la funzione di mettere in atto le disposizioni di legge in diverse materie. I regolamenti devono essere secundum legem e non possono mai essere contra legem, cioè contrastare o modificare la legge: in caso contrario, sono annullati dal giudice amministrativo.

I decreti ministeriali (DM) e i decreti del presidente del Consiglio dei ministri (DPCM) fanno parte dei regolamenti.

Gli usi sono delle norme che si formano spontaneamente mediante la ripetizione costante di specifici comportamenti da parte di una collettività per un certo periodo di tempo: opinio iuris, convinzione diffusa che quel comportamento è non solo moralmente corretto ma giuridicamente obbligatorio. Le consuetudini sono praeter legem, cioè regolano materie non disciplinate da fonti scritte; Il ricorso alle consuetudini è consentito solo se il caso non può essere deciso mediante principi generali e analogie.

Lo Stato di diritto è quella forma di Stato che assicura la salvaguardia e il rispetto dei diritti e delle libertà dell'uomo; quindi, presuppone che l'agire dello Stato sia sempre conforme alle leggi vigenti.

Il diritto comunitario

Nel 1950 è stata firmata dal Consiglio d'Europa la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), un trattato internazionale che consente a ogni individuo di richiedere la tutela dei diritti attraverso il ricorso alla Corte europea dei diritti dell'uomo.

L'Unione Europea è un'unione politica ed economica di carattere internazionale che comprende 27 Stati membri d'Europa: nasce nel 1958 come comunità economica europea con il Trattato di Roma; in seguito, con il Trattato di Maastricht nel 1922 si trasforma in Unione europea, vengono fissate le regole politiche e i parametri economici e sociali necessari per l'adesione dei vari Stati, viene introdotto il concetto di cittadinanza europea e le premesse per la moneta unica europea, l'euro (la clausola di opt-out permette al singolo paese membro di ottenere la permanenza nell'UE anche senza sottomettersi ad alcune regole ex. adesione all'euro).

Nel 2000 è stata proclamata la Carta di Nizza, cioè la Carta dei diritti fondamentali che ottiene valore giuridico mediante il Trattato di Lisbona nel 2009 con cui si delinea il nuovo assetto dell'UE che si compone di due trattati: il trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (Trattato di Roma) e il trattato sull'Unione Europea (trattato di Maastricht revisionato).

La legge costituzionale n. 3/2001: la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Il sistema giuridico italiano si compone delle norme giuridiche introdotte dalle fonti del diritto italiano e di quelle introdotte dalle fonti del diritto comunitario/internazionale: il diritto comunitario identifica l'insieme delle norme giuridiche relative all'organizzazione dell'Unione Europea e disciplina i rapporti tra gli Stati membri.

La Corte di giustizia, su ricorso da parte di un giudice nazionale, fornisce un'interpretazione delle norme comunitarie e garantisce che siano applicate allo stesso modo in tutti gli Stati membri: le norme comunitarie sono direttamente applicabili ed evocabili in giudizio. La Corte europea dei diritti dell'uomo assicura l'applicazione della CEDU negli Stati membri.

Le fonti del diritto comunitario sono:

• I trattati sono accordi vincolanti tra gli Stati membri che definiscono gli obiettivi, le regole di funzionamento, le decisioni e le relazioni tra l'UE e i suoi paesi membri (normativa primaria, vincolano lo Stato membro).