Riassunto esame Diritto privato 1, Prof. Gambino Francesco, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente - P. Schlesinger

Diritto privato

Cap. 1 - L'ordinamento giuridico

Vi sono 3 condizioni che permettono la costituzione di un'organizzazione sociale:

• Che l'agire dei consociati sia disciplinato da regole di condotta che assicurino un'ordinata e pacifica convivenza;
• Che queste regole siano stabilite e attuate da appositi organi, legittimati ad agire in tal senso in base a precise regole di struttura o di competenza;
• Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

È questo il principio di effettività, secondo cui un ordinamento giuridico è tale in quanto esista un'autorità capace di attuarlo, di farne rispettare le regole; la legittimazione di quell'autorità, e dunque anche dell'insieme di norme che essa esprime e realizza, nei sistemi democratici, deriva dal consenso del popolo.

L'ordinamento giuridico è costituito dall'insieme di regole mediante le quali è organizzata una determinata collettività e viene disciplinato e diretto lo svolgimento della vita sociale. Un ordinamento giuridico si dice originario (o sovrano) quando superiorem non recognoscit, ossia quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un'altra entità: tale è il caso, oltre che dei singoli Stati, delle organizzazioni internazionali, della Chiesa cattolica, della Comunità Europea.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico, ossia l'insieme delle regole scaturenti dalle "fonti" che quell'ordinamento riconosce come tali, rappresenta il diritto positivo di quella società.

Il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare l'aspirazione ad ancorare il diritto positivo ad un fondamento valoriale che elimini il rischio di arbitrarietà insito nella possibilità di elevare al rango di norma giuridica qualsiasi contenuto approvato da chi detiene il potere. Dunque la configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo costituisce un costante vincolo al legislatore, perché tenga conto della cultura e dei valori fondamentali della collettività e dei singoli ai quali indirizza i suoi comandi.

La struttura della norma: la fattispecie

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola in

• Ipotesi di fatto;
• Al cui verificarsi la norma ricollega un effetto giuridico.

Art. 2043 c.c. "Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".

La norma dunque si struttura come fosse un periodo ipotetico:

• Previsione di un accadimento futuro ed eventuale;
• Affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell'evento prefigurato dall'enunciato normativo.

La parte della norma che descrive l'evento che intende regolare (ipotesi di fatto), facendo discendere determinati effetti giuridici, si definisce fattispecie (species facti). Essa può essere:

• Astratta: si intende il fatto (o complesso di fatti) descritto ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica (es. ogni descrizione di un reato indica tutte le circostanze che devono concorrere affinché il responsabile divenga punibile);
• Concreta: non si intende più un modello configurato ipoteticamente, ma un determinato fatto (o complesso di fatti) realmente verificatosi, rispetto ai quali la norma descrive gli effetti giuridici che ne derivano.

Interpretazione e indagine dunque se da una parte l'individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura operazione intellettuale, di interpretazione del testo normativo, volta ad individuare i presupposti materiali dell'applicazione di determinate regole, l'indagine sulla fattispecie concreta consiste nell'accertamento (che nell'ambito del processo avviene attraverso gli strumenti di istruzione probatoria) del fatto storico, quale materialmente verificatosi, onde porre a confronto tale fenomeno con l'ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge.

La fattispecie inoltre può essere:

• Semplice: consiste in un unico fatto (es. morte di una persona, da cui deriva l'apertura della sua successione ereditaria);
• Complessa: la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici (es. per il matrimonio è necessario il consenso dei nubendi e la dichiarazione dell'ufficiale dello stato civile).

L'effetto ricollegato alla fattispecie complessa non si verifica se non quando si siano realizzati tutti i fatti giuridici da cui essa è costituita. In alcuni casi, se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo, si possono verificare effetti prodromici o preliminari, prima che l'intera serie sia completata (es. contratto sottoposto a condizione sospensiva).

La sanzione

Secondo un'antica e tenace concezione, le norme giuridiche si caratterizzerebbero per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione), o sarebbero comunque garantite dalla predisposizione, nel caso in cui siano trasgredite, della comminatoria di una conseguenza in danno del trasgressore, di una sanzione la cui minaccia favorirebbe l'osservanza spontanea della norma, attraverso una forma di coazione psicologica volta a dissuadere dal tenere comportamenti antigiuridici.

Spesso vi sono:

• Norme precetto: cosiddette norme di condotta (o primarie);
• Norme sanzione: reazione o risposta dell'ordinamento alle norme precetto;
• Norme promozionali o incentivanti: stabiliscono "incentivi" a favore di soggetti che si trovino in determinate situazioni.

Lo stato moderno rivendica per sé il monopolio dell'uso della forza.

La sanzione inoltre può operare

• In modo diretto, realizzando il risultato materiale che la legge prescrive;
• In modo indiretto, in questo caso l'ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l'osservanza della norma o per agire alla sua violazione.

Caratteri della norma giuridica: generalità e astrattezza

L'equità

La norma giuridica in genere contiene la previsione astratta di una situazione-tipo. Sussunzione: operazione di riconduzione del caso concreto a quello generale previsto da una norma giuridica.

Equità: viene sinteticamente definita come la giustizia del caso singolo, ma l'ordinamento spesso sacrifica il singolo caso all'esigenza della certezza del diritto. Anche nell'ipotesi eccezionale in cui è ammesso il ricorso all'equità, il giudice non può far prevalere le sue concezioni personali (equità cerebrina), ma deve ispirarsi a quelle accolte dall'ordinamento vigente e ricercare, pertanto, come si sarebbe comportato il legislatore se avesse potuto prevedere il caso.

Equità integrativa si ha quando il legislatore rinuncia a predisporre la disciplina legale di particolari aspetti di una fattispecie e preferisce affidare al giudice il compito di intervenire caso per caso (es., la liquidazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c.).

Cap. 2 - Il diritto privato e le sue fonti

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in:

• Derogabili o dispositive: norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Con le norme dispositive il legislatore, ai fini della certezza del diritto, pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non si è manifestata, ossia enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di regolamentazione di quel tipo di operazione economica, che tuttavia le parti possono, con una loro espressa manifestazione di volontà, rendere inoperante rispetto alla disciplina del loro rapporto (es. art. 1815 c.c.).
• Inderogabili o cogenti: norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli. Il carattere cogente di una norma risulta spesso direttamente dalla sua formulazione (es. art. 147) oppure dalla previsione della nullità dell'atto compiuto in violazione di una norma (es. art. 1350) o in contrasto con specifici limiti alla libertà dei privati di regolare i loro rapporti (es. art. 1229).

- Norme suppletive: quelle destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto dei rapporti tra loro. Dunque è un sorta di lacuna cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione (es. art. 1193).

È sempre necessaria l'iniziativa del privato anche in presenza di norme cogenti. Indici testuali del carattere derogabile possono essere le espressioni "salvo diversa volontà delle parti" (art. 1815 c.c.), "salvo che il titolo disponga altrimenti" (art. 957 c.c.) e simili (interpretazione letterale).

Non sempre soccorrono elementi letterali sufficientemente precisi, e allora per stabilire se una norma sia imperativa o dispositiva bisogna indagare quale sia lo spirito della norma, o, come anche si dice, la volontà del legislatore (interpretazione teleologica).

Il codice civile

Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie dello Stato va riconosciuto a quel particolare tipo di leggi che vengono definite "codici".

Nel linguaggio giuridico inizialmente per codice si intendeva una raccolta di materiali normativi, come è accaduto per il Codex inserito nel Corpus iuris civilis di Giustiniano, che raccoglieva una serie di Constitutiones imperiali. La successiva evoluzione della teoria giuridica e dei sistemi normativi ha portato ad individuare come Codice una legge del tutto nuova, che si caratterizza per:

• Organicità: volto a disciplinare un intero settore dell'esperienza giuridica;
• Sistematicità: coordinamento logico del materiale normativo;
• Universalità ed uguaglianza: la disciplina del codice si rivolge in egual modo a tutti i consociati.

Per la sua funzione innovatrice ed uniformatrice il codice implica l'abrogazione di tutto il diritto precedente vigente nella materia codificata, e l'accentramento della disciplina nell'intero territorio contemplato, onde favorire l'univocità delle soluzioni e la facilità nel reperimento e nella consultazione del materiale normativo, accentrato in un unico strumento.

Il movimento per la codificazione, sia in campo costituzionale che in campo privato ha assunto importanza rilevante a partire dal XVII e XVIII secolo. Tuttora nei Paesi di "diritto scritto", come sono quelli dell'Europa continentale, il codice civile, sebbene abbia perduto molto del suo valore ideologico, riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto privato: regolando i soggetti, i beni, l'attività, nonché i principi fondamentali della responsabilità civile, il codice, sebbene non abbia pretese esaustive nella disciplina dei rapporti tra privati, si pone come necessario elemento di integrazione e supporto di qualsiasi altra legge.

Il primo grande codice di diritto privato dell'età moderna è stato il "Codice civile dei francesi" (Codice Napoleone). Il codice non esaurisce il sistema del diritto civile ad esso si affiancano i principi dettati con la Carta costituzionale del 1948.

Naturalmente anche i codici, essendo approvati con leggi ordinarie, sono soggetti al controllo di legittimità della Corte costituzionale e possono essere sempre modificati (o addirittura abrogati) con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della "Novella", aggiungendo nuovi articoli.

Cap. 3 - L'efficacia temporale delle leggi

Irretroattività della legge

Nell'art. 11, comma 1, delle preleggi si afferma che "La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo". Tuttavia nel nostro ordinamento soltanto la norma incriminatrice penale non può in alcun caso essere retroattiva. La retroattività delle leggi in ambito privatistico non è invece in assoluto preclusa; la Corte Costituzionale ha ritenuto giustificata l'efficacia retroattiva della norme solo se motivata dall'esigenza di tutelare diritti e beni di rilievo costituzionale e purché non abbia l'effetto di produrre ingiustificate disparità di trattamento o la lesione di legittimi affidamenti.

Efficacia retroattiva hanno anche le cosiddette "leggi interpretative", emanate per chiarire il significato di norme antecedenti e che, quindi, si applicano a tutti i fatti regolati da queste ultime, quand'anche anteriori alla emanazione della legge interpretativa.

Cap. 4 - L'applicazione e l'interpretazione della legge

L'applicazione della legge

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono l'ordinamento giuridico. Dunque:

• Se si tratta di norme di organizzazione o di struttura l'applicazione consiste nella effettiva creazione degli organi previsti e nel loro funzionamento;
• Se si tratta di norme di condotta l'applicazione consiste nel non fare ciò che è proibito e nel fare ciò che è doveroso.

L'interpretazione della legge

Il precedente giurisprudenziale.

• Dato testuale;
• Interpretazione estensiva e restrittiva;
• Criteri di risoluzione delle antinomie;
• Interpretazione sistematica (e costituzionalmente orientate).

L'interpretazione è l'attività tipica del giurista, che deve confrontarsi con il testo normativo per comprenderne il valore precettivo, ossia la regola affermata dall'enunciato legislativo. Un testo può avere significati diversi, per questo è molto difficile "accertare" un significato univoco. Nell'interpretazione di un testo è comunque insufficiente il dato letterale e, anzi, è necessario tener conto altresì della "intenzione del legislatore", ricostruibile dall'interprete solo attraverso degli strumenti extra-testuali.

Inoltre spetterà all'interprete, di fronte a singoli casi concreti, decidere se considerarli inclusi nella disciplina dettata dalla singola norma, oppure no, ed a tal fine l'interprete dovrà impiegare particolari tecniche di "estensione" o di "integrazione" delle disposizioni della legge, attingendo a criteri di decisione extra-testuali o meta-testuali (interpretazione estensiva e restrittiva).

Nell'interpretazione delle leggi, non di rado sorgono contrasti tra le varie disposizioni, perciò bisogna ricorrere ai criteri di risoluzione delle antinomie normative. L'interpretazione inoltre deve essere, per la maggior parte dei casi, sistematica: di fronte a ciascun caso singolo difficilmente si può applicare un'unica norma, ma occorre utilizzare un'ampia combinazione di disposizioni, opportunamente ritagliate e ricomposte per adattarle al caso: operazione complessa che si avvale di ricostruzioni, per l'appunto, sistematiche.

Ovviamente, tra più significati possibili che si possono attribuire ad una norma, deve essere preferito quello conforme a Costituzione (interpretazione costituzionalmente orientata).

Interpretazione letterale o dichiarativa

Senso più immediato e intuitivo del testo normativo.

Interpretazione correttiva (estensiva o restrittiva): alla legge si attribuisce una portata diversa da quella che il suo tenore letterale potrebbe suggerire.

Diversa dall'interpretazione è l'integrazione della legge, che comporta l'individuazione di una regola che il documento normativo non consentirebbe ad una sua prima ed immediata lettura, ma che si ritiene possa egualmente esserne ricavata con un più accurato esame.

Tipologia di interpretazione

Per quanto riguarda i soggetti che svolgono l'attività interpretativa, si suole distinguere tra:

• Interpretazione giudiziale: quella dei giudici, che agiscono solo inter partes. Nell'ambito del processo civile è conferita una sorta di vincolatività alle sentenza della Cassazione a sezioni unite mentre i giudici di merito restano liberi di emanare decisioni difformi, non così invece le sezioni semplici della medesima Corte di Cassazione, in relazione alle quali l'art. 374, comma 3, c.p.c. prevede che se "la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso". Sono dotate di vincolatività anche le sentenze interpretative della Corte di giustizia dell'Unione Europea e le sentenze emanate dalla CEDU (Corte Europea dei Diritti dell'Uomo).
• Interpretazione dottrinale
• Interpretazione autentica: non costituisce vera attività interpretativa la c.d. interpretazione autentica, ossia quella che proviene dallo stesso legislatore, che emana talvolta apposite disposizioni per chiarire il significato di altre preesistenti (efficacia retroattiva). Proprio per l'efficacia retroattiva della norma interpretativa, è assai importante distinguerla da quella novativa che ha efficacia solo per i fatti compiuti successivamente alla sua entrata in vigore (ex nunc).

Le regole dell'interpretazione

Abbiamo già detto che l'indagine dell'interprete non può limitarsi alla lettera delle legge. L'art. 12, comma 1, disp. prel. c.c. espressamente impone di valutare non soltanto il "significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", ma anche la "intenzione del legislatore".