Riassunto esame Diritto penale parte generale, Prof. Sotis Carlo, libro consigliato Manuale diritto penale parte generale, Marinucci, Dolcini e Gatta

Diritto penale

In base al criterio nominalistico sono reati solo quelli per cui è prevista una pena, non rientrano nei reati quelli che prevedono:

• Pene accessorie → si aggiungono alla condanna principale, sono conseguenze solo di alcune condanne e non sono previste da norme incriminatrici, bensì da disposizioni della parte generale.
• Misure di sicurezza → applicate solo a persone socialmente pericolose che hanno commesso un reato.
• Sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi.

Distinzione tra delitti e contravvenzione

La rilevanza della distinzione tra delitti e contravvenzione rileva per:

• Elemento soggettivo richiesto → delitto = dolo, contravvenzione = dolose e colpose.
• Tentativo → solo per i delitti.
• Recidiva → solo per i delitti.
• Diritto sostanziale → applicabilità della legge penale italiana quando il reato è commesso all’estero per i soli delitti, per le pene principali, per le cause di estinzione del reato, per le cause di estinzione della pena e per le circostanze.
• Disciplina processuale → i delitti sono perseguibili solo d’ufficio salvo altra disciplina della legge. Per le contravvenzioni sono previste misure cautelari personali e coercitive.

Distinzione tra reato e altri illeciti civili

L’art.17 cp indica lo strumento per distinguere il reato dall’illecito civile, generalmente l’illecito civile non comporta reato. Se il fatto integra sia gli estremi del reato che dell’illecito civile l’ordinamento reagisce con una forma peculiare estendendo l’area del danno risarcibile per il danno non patrimoniale.

L’azione civile può essere esercitata nel processo penale. Hanno fatto ingresso nell’ordinamento una serie di illeciti civili che prima erano reati e se avvengono con dolo, si prevede sanzione pecuniaria civile. Ovviamente tale carattere punitivo è ottemperato ai criteri di commisurazione dettati dalla gravità dell’offesa, dalla reiterazione ecc.

La sanzione pecuniaria civile non esclude il risarcimento del danno alla persona offesa, anzi tale sanzione si ha solo a condizione del risarcimento. Per una limitata gamma di reati si prevedono sanzioni civili di carattere punitivo accessorio e sono riparazioni pecuniarie consistenti nel pagamento di denaro a favore dell’offeso, cumulate con multa ed eventuale risarcimento del danno.

→ Esempio: diffamazione con mezzo di stampa o delitti contro PA (si richiede il pagamento di una somma a titolo di riparazione pecuniaria).

Reato ed illeciti amministrativi

Quando la pena commina una multa o un'ammenda si tratta di un reato, ogni altra sanzione dà luogo a illecito amministrativo, poiché la sanzione amministrativa non ha nomi specifici. L’illecito amministrativo affianca l’illecito penale, reprimendo offese a beni giuridici individuati in base a principi di proporzione e sussidiarietà. Tale via può essere percorsa dai legislatori regionali.

La disciplina dell’illecito amministrativo abbraccia:

• Diritto sostanziale → la scelta del legislatore è di dare ampia mutuazione di principi penalistici con una soluzione di tutela preventiva ai beni giuridici assolta da sanzioni amministrative. In questa logica si regolano una serie di principi di legalità, irretroattività e varie discipline che riguardano capacità di intendere e volere, elemento soggettivo.
• Processuale → la sanzione amministrativa viene irrogata nella forma di ordinanza-ingiunzione. Tali accertamenti non coinvolgono il giudice penale, ma giudice di pace civile e tribunale civile.

Cos’è il diritto penale?

Tutto ciò che si occupa dei reati, sanzionati i comportamenti errati e i pregiudizi alla collettività. Ci sono delle reazioni che si qualificano come penali, ma ve ne sono anche non penali (qualunque soggetto che ha un figlio sceglierebbe 2 anni di galera o sottrazione della patria potestà? sicuramente la galera, perché la seconda sarebbe ben più devastante).

È penale ciò che è reato, ma cos’è un reato? Tutti i casi che violano l’ordinamento più gravi sono reati e necessitano una pena.

Quando l’ordinamento decide che ci vuole una pena? Una condizione necessaria ma non sufficiente è un atto illecito. Esso ha a che fare con la gravità di un atto che necessita punizione.

Gravità → ad esempio il tradimento del coniuge con il proprio padre è molto grave nella sfera sociale.

Punire → ha a che fare con la gravità, con la reazione e con la sfera sociale. Evidentemente ciò comporta un bisogno di forma.

Il diritto penale come produttore di pene

Il diritto penale è un produttore di pene e, diversamente dal diritto amministrativo e civile, è una disciplina che si qualifica per la tecnica e il tipo di reazione. Il diritto penale è sofferenza, ossia è la causa civile, la sua missione è di infliggere sofferenza, ma quest’ultima non è lo scopo.

Il diritto penale è dolore e tristezza, ma l’abrogazione del diritto penale e quindi della violenza legittima comporterebbe la possibilità che i privati si farebbero giustizia da soli. La storia del diritto penale è la storia di una lenta e progressiva uscita dalla vendetta.

Il conflitto sociale che si crea potrebbe essere risolto senza inflizione di sofferenza, ma ad oggi si sa che se è una sofferenza si previene il conflitto. Ad oggi, quindi, l’inflizione di sofferenza è un male necessario. Seppur sia uno strumento barbaro, è necessario per mantenere l’ordine, per educare, per lanciare messaggi a terzi.

• Il penale è triste, violento e sofferente, ma se venisse eliminato il mondo non sarebbe migliore. È un male necessario.
• Il penale è un’arma a doppio taglio poiché tutela infliggendo una lesione (mandando in galera).
• Quanta sofferenza ci vuole da infliggere a seguito di un fatto commesso? Tale argomento non è razionalizzabile. La scelta non può essere lasciata al giudice che è divenuto tale mediante concorso, la scelta è lasciata al politico, in generale il Parlamento che è eletto dal popolo. Ciò è così perché tali decisioni che non possono essere dedotte scientificamente, devono essere prese dal rappresentante del popolo che tiene conto di coloro che rappresenta e di una serie di dati tecnici.

Vi è la necessità che tali decisioni sulla sofferenza vengano prese con molta cautela. Le ragioni sono che se non c’è la situazione peggiora. La condizione è che si contrasti la vendetta e la faida. Il penale dall’Illuminismo in poi è un problema: ci si chiede perché si usa e perché debba essere usato. Così diviene un grande castello di regole.

Il diritto penale ci rende uguali ma diversi, perché cambia la disciplina. Il tipo di reazione determina il tipo di disciplina se la reazione è sofferenza, le regole che decidono la sofferenza sono diverse da quelle che dicono di dare un risarcimento, perché diverso è il bisogno di legittimazione. Vi è un’irriducibile nesso tra struttura e funzione.

Sistemi che tentano di evitare il penale

• Mediazione penale → vi è la mediazione penale in cui si rinuncia alla sofferenza e così spesso si arriva ad escludere penale.
• Meccanismi a zero sofferenza → vi sono altri meccanismi a zero sofferenza (come i sistemi educativi minorili belga) ma una persona che ne ha leso un’altra e una persona che non sta attento venivano il primo punito e l’altro no.

Se quella è la reazione, l’ambito di competenza di utilizzo della reazione cambia e cambiano le condizioni della responsabilità. Più la reazione è sofferenza, più deve essere giustificata.

Nessi importanti tra forma di Stato e penale

Uno stato costituzionale deve avere un determinato diritto penale. Le 1985 l’ONU conferisce una criminalista canadese uno strumento per le derivazioni totalitarie. Mentre il diritto civile formalizza in maniera continua, in cui ci si muove da un punto all’altro senza perdersi, il penalista deve qualificare la realtà.

Teorie e scopi della pena

Perché lo stato ha il diritto di punire? La legittimazione all’uso della pena. La storia della pena si è susseguita e modificata considerevolmente nel tempo. Nel 700 dominava la pena di morte, le pene corporali e altre pene atroci che nel tempo hanno perso la loro durezza.

Ma ciò che ci si chiede è cosa legittima l’utilizzo della pena? La risposta viene offerta dalle varie teorie della pena.

Esempi di norme

Esempio → Non desiderare la donna d’altri. Sotto forma di pena, tale precetto cattolico sarebbe: colui che desidera la donna altrui è punito da tali anni di reclusione.

Una norma non potrebbe essere scritta così perché:

• Il desiderio non è quantificabile quindi nemmeno la pena.
• Il fatto accaduto non è materiale.
• Un precetto come questo non prevede una pena, ma un peccato, una colpa, una confessione, una espiazione e un’assoluzione.

Esempio → Divieto di passeggiare se non in prossimità della propria abitazione. Possibilità di fare visita ai congiunti → tale norma non può essere sanzionabile perché è libera la discrezione di chi è considerato congiunto.

Esempio Art.2043 → Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona altri in danno ingiusto (uccido qualcuno, rompo uno specchietto) obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il danno → Chiunque, con fatto doloso o colposo, cagiona ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione non inferiore a sei mesi.

Tale norma non è interpretabile così perché la sua funzione non è giusta e non coincide con la struttura.

Il nesso tra funzione e struttura della pena fa comprendere la struttura del punire:

• Perché punire?
• Come punire?
• Quanto punire?
• Cosa punire?

Teorie della pena

Esse si dividono in tre tipologie:

Idea della retribuzione

• (ristabilire equilibrio) → si punisce per ciò che si è fatto e tali teorie sono assolute (sciolte da altre finalità da raggiungere). Si infligge un male per compensare il male che un uomo ha inflitto ad un altro.

Si punisce per restaurare il male commesso e riequilibra il male commesso. Kant dà nella Metafisica dei costumi, la spiegazione di tale idea → “Anche quando la società civile si dissolvesse col consenso di tutti suoi membri, l’ultimo assassino che si trovasse ancora in prigione dovrebbe prima venire giustiziato, affinché ciascuno porti la pena della sua condotta e il sangue versato non ricada sul popolo che non ha reclamato quella punizione.”

I fondamenti di questa idea sono:

• Molto vicino all’idea di vendetta.
• La pena diviene un bene, essa restaura, ha una funzione salvifica. Il diritto penale non distribuisce la sofferenza, ma distribuisce il male.
• La pena è inderogabile (nessuna colpa è senza pena). Kant diceva che il condannato ha diritto alla pena.

Questa idea ha un’idea molto arcaica: Il codice di Hammurabi (1780 a.C.) → 196/197 quando un uomo cava un occhio, gli sia cavato l’occhio. Quando rompe un osso, gli sia rotto un osso. → Dietro a questa idea arcaica, vi è però qualcosa di buono → la proporzionalità della pena. Non si dice “occhio per vita”, ma occhio per occhio.

→ Se la funzione è di restaurare un male, deve esserci una proporzione tra male subito e danno commesso. Si può punire solo se vi è un peccato commesso da qualcuno, perciò non si può punire uno per un altro (immigrato per reato di altro immigrato). In questo fondamento ognuno risponde delle sue colpe perché è giusto non per altre finalità.

• Cosa punire: pretende una colpa quindi a monte della pena quantomeno ci deve essere una colpa, un peccato rimproverabile.
• Come punire: la pena non può che rivolgersi all’autore: responsabilità personale (27. 1 cost.) e l’uomo non deve mai essere trattato come un puro mezzo al servizio dei fini di un altro.
• Quanto punire: la reazione deve essere proporzionata all’offesa (artt. 3 e 13 cost.).

Idea della prevenzione

• (affinché non si compiano nuovi reati)

Prevenzione generale

Si punisce per rivolgersi a chi ha commesso il reato. Essa si attua con una minaccia reale (è punito con la reclusione da 7 a 10 anni, ossia comminatorie draconiane = minaccia alla pena).

• Perché punire? per evitare che si commettano reati.

Ciò lo sostiene anche Platone: “Chi cerca di punire secondo ragione, non punisce a motivo del delitto trascorso - infatti non potrebbe certo ottenere che ciò che è stato fatto non sia avvenuto - ma in considerazione del futuro, affinché non commetta ingiustizia né quello stesso che viene punito né altri che veda costui punito” (Platone, Protagora, 324).

Corollari della prevenzione generale:

• Idea della deterrenza, tale pena vuole intimidire i destinatari e vuole neutralizzare gli altri soggetti che delinquono.
• L’idea dello scopo pone al centro l’effettività della pena, per capire se funziona (in base al precetto, in base alla quantità di pena).
• Idea della esemplarità (la persona da fine diventa mezzo).
• Il problema dell’ipereffettività tra legittimazione negativa e positiva (il fine non giustifica i mezzi). Se devo dissuadere e punisco Tizio, la funzione diventa distorcere i comportamenti. Dunque Tizio diventa mezzo.

• Cosa punire: solo violazioni a precetti osservabili; la coazione psicologica funziona solo sui fatti.
• Come punire: la minaccia pretende che il divieto sia conoscibile: principio di legalità (art. 25, 2º co. Cost.). Una norma deve chiarire la minaccia e il divieto.
• Quanto punire: in modo conforme allo scopo: la misura giusta è la misura necessaria al raggiungimento del fine. Si punisce quanto basta per dare l’esempio. La pena superflua è illegittima.

Prevenzione speciale

• Si punisce per rivolgersi alla collettività per dimostrare cosa succede.

L’idea dello scopo prevede due aspetti:

• Rieducazione → rieducare un soggetto affinché un soggetto non commetta un nuovo reato. La rieducazione è obiettivo penitenziale ed essa non deve essere contraria al senso di umanità (campi di concentramento, gulag).
• Neutralizzazione → condanna a morte, reclusione a vita.
• Intimidazione → spaventare coloro che non sono inclini alla rieducazione.

L’art.32 e 25 della Cost. insegnano che se il principio della legalità ha radici antiche, il diritto alla salute era il primo al mondo e occorreva che questo fosse garantito nei confronti della collettività, ma era necessario che alcune cure intese come misure di prevenzione speciale, ad esempio la castrazione chimica, prestino attenzione all’utilizzo di tali mezzi.

• Cosa punire: la pena non può avere carattere esemplare, ma è rivolta alla persona: divieto di uso simbolico.
• Come punire: 27 3º comma, lo scopo deve essere tenuto a bada (non esagerare con alcuni mezzi).
• Quanto punire: è sempre la Costituzione a dare il volto alle esigenze specialpreventive (esecuzione della pena e riduzioni).

Pene brevi

Le 3 pene brevi sono:

• 6/1/18 mesi → non si va in carcere.
• 2 anni → sospensione condizionata.

Il nostro ordinamento ha dato favor a l’obiettivo di prevenzione (con detenzione e rieducazione). La pena non si giustifica in sé, se non ha capacità dissuasiva è illegittima.

In conclusione

• È il tipo di Stato a definire il tipo di pena legittima. La Costituzione costruisce un modello di pena relativa (idea dello scopo) che tuttavia prende tutte le implicazioni garantiste delle tre teorie (artt. 3, 13, 25, 27, 32).
• La proporzione, la responsabilità personale, il divieto di uso strumentale della persona e la colpevolezza dalla retribuzione.
• La conoscibilità dei divieti (c.d. accessibilità della norma penale), la materialità, il giudizio di necessità di pena e l’effettività della prevenzione generale.
• La funzione rieducativa, la centralità della persona e il concetto di umanità dalla prevenzione speciale.

Il diritto penale si pone il problema di legittimazione dell’uso della pena. La pena è una violenza nelle modalità e nella funzione, perché viene esercitata per produrre violenza. Il diritto penale è un male necessario, decisamente meno peggio dell’assenza del diritto penale (diritto vendicatorio). Vi è separazione netta dalla pena e dalla vendetta, data dal limite. Se non vi fossero limiti il diritto penale non potrebbe esistere.

Ad oggi non esiste una teoria assoluta della pena che si imponga. Ciò fa sì che in uno Stato teocratico ogni comportamento immorale e peccaminoso può essere considerato come reato. In uno Stato totalitario ogni reato sintomo di ribellione si reprime e si assegna alla pena il compito di ottenere la fedeltà alla legge.

Per comprendere la legittimazione della pena nel nostro ordinamento si deve muovere dai lineamenti della Cost. italiana, in base ai poteri che tutti concorrono alla potestà punitiva:

• Potere legislativo seleziona comportamenti penalmente rilevanti.
• Potere giudiziario accerta la violazione di norme legislative.
• Potere esecutivo cura l’esecuzione delle pene inflitte dal giudice.

Struttura del reato e tipo di Stato

Il reato è un’entità giuridica storicamente condizionata. Il reato inizialmente era qualificato come peccato, sino a che divenne fatto dannoso per la società, ossia un fatto che mette in pericolo o lede beni individuali o collettivi. La modifica fu sostenuta dai giusnaturalisti che sostenevano che azioni dannose dovessero essere corrisposte da coercizione penale. L’Illuminismo consolida questa separazione tra reato e peccato e ad affermarlo è Cesa...