Riassunto esame Diritto penale, Prof. Fornasari Gabriele, libro consigliato Diritto penale. Parte generale, Fiandaca, Musco

RIASSUNTO DIRITTO PENALE - PARTE GENERALE - FIANDACA, MUSCO

INTRODUZIONE - ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO PENALE MODERNO

1.​ Il diritto penale pre-moderno: cenni

Il pensiero illuministico ha elaborato i principi fondamentali che hanno segnato una svolta rispetto alla situazione

penalistica dell’Ancien Régime. Questi principi sono oggi validi in una prospettiva di razionalità punitiva che bilancia

l’efficienza repressiva e la garanzia dei diritti individuali.

Fino alla metà del XVIII secolo l’ambito dei fatti punibili era incerto a causa della mancanza di una codificazione,

dalla sovrapposizione di testi normativi eterogenei e dalle interferenze del potere esecutivo nel potere giudiziario,

tanto da rimpiazzarlo.

Inoltre si confondeva il “crimine” con il “peccato”, per cui la giustizia penale risultava il braccio secolare della

religione e del potere ecclesiastico. Rientravano dunque tra i crimini anche le offese alle divinità, ovvero infrazioni

alla morale sessuale dominante (es. Adulterio).

Il quadro delle sanzioni punitive era caratterizzato da eccesso, crudeltà e spettacolarità: le pene corporali erano

dominanti, intimidivano e al tempo stesso esercitavano seduzione per gli spettatori. Tra queste vi erano la

condanna a morte per squartamenti, preceduta da torture e sevizie (ad es. Bruciatura di mano con fuochi di zolfo).

I principi del processo erano la segretezza, la scrittura e la preponderanza dell’organo di accusa. Per ottenere la

confessione degli imputati, la prova, si ricorreva alla coercizione corporale (la tortura…). La trattatista francese

Helie reputa la giustizia criminale pre-illuministica priva dell’idea di un diritto di difesa, dell’equità di una proporzione

tra delitti e pene.

Le premesse culturali verso il superamento del diritto penale irrazionale si radicano nel XVII secolo con il

movimento di pensiero del “giusnaturalismo laico”, il quale ancora la legittimazione delle istituzioni statali a un diritto

naturale laico e terreno fondato sulla ragione. Grozio sottolinea l’autonomia rispettivamente delle sfere del diritto e

della morale.

2.​ L’Illuminismo penale

La modernizzazione del diritto penale giunge a maturazione con il pensiero illuministico. Hanno contribuito

pensatori come Bentham in Inghilterra, Montesquieu e Voltaire in Francia, Hommel e Feuerbach in Germania,

Beccaria, Filangieri e Pagano in Italia.

Partono dalla premessa della necessità di razionalizzare il sistema penale per renderlo uno strumento utile a

prevenire i reati, combattere l’arbitrio giudiziario, mitigare le pene evitando ingiustificati eccessi di sofferenza ai

condannati. I presupposti della riflessione penale illuministica affondano le radici nel “contrattualismo”(= le

istituzioni statali traggono legittimazione da un accordo stipulato con i privati e sono finalizzate alla tutela dei diritti

naturali degli individui, per ottenerla questi ultimi rinunciano a parte della loro libertà individuale) e "nell'utilitarismo"

(=l’utilità sociale è il risultato del miglior soddisfacimento dei diritti individuali), due concezioni della filosofia

politico-giuridica dell’epoca.

Dalla matrice contrattualistica assume rilevanza il principio di legalità. Beccaria sosteneva la stretta connessione

che si instaura tra la predeterminazione legale dei delitti e delle pene, la certezza del diritto e la salvaguardia delle

aspettative individuali di ciascuno. Questa impostazione si proietta sul piano dell’interpretazione delle leggi penali e

della scelta legislativa dei fatti incriminabili. Beccaria, per quanto concerne l'interpretazione, pretende di bandire il

ricorso alla ratio legis, poiché ogni giudice potrebbe essere influenzato dalla propria logica. 1

Si continuano a mantenere distinte le sfere della morale e del diritto. La teoria dei beni giuridici si laicizza: il criterio

di identificazione dei fatti punibili diventa infatti il cosiddetto “danno sociale”, meritano dunque di essere

punite solo le azioni che arrecano un concreto pregiudizio a diritti altrui.

In merito alla sanzione, si bandisce il terrorismo punitivo, ciascun cittadino può delegare allo Stato la funzione di

punire, nei limiti in cui ciò sia necessario, alla difesa della società dal crimine.

La pena viene concepita come extrema ratio di tutela: è irrinunciabile soltanto nella misura in cui sia necessario o

utile alla prevenzione della criminalità, per impedire il reo dal compiere nuovi danni e rimuovere altri dal farne

uguali. La reazione punitiva deve essere proporzionata alla gravità del delitto.

Dei delitti e delle pene di Cesare Beccaria riscosse successo per la politica criminale razionale. I suoi principi

rivoluzionarono il dibattito teorico e vennero assunti anche da:

-​ Sovrani illuminati per le riforme legislative penali: ad esempio la riforma Leopoldina del 1786 in Italia,

nel granducato di Toscana (prevedeva la mitigazione delle pene, la proporzione tra delitto e sanzione,

la tipizzazione delle figure di reato e modificò la disciplina del processo, es. Eliminando la tortura).

-​ La Dichiarazione dei diritti dell’uomo: redatta nel 1789, in particolare i principi della “dannosità sociale”,

di legalità, di necessità delle pene e la presunzione di innocenza.

-​ Codice penale rivoluzionario 1791: esalta il principio di eguaglianza, introducendo una disciplina

generale e astratta per tipi di reato (precedentemente si classificavano gli illeciti in base alle qualità

personali dell’autore e della vittima). Sul piano sanzionatorio prevalse la mitigazione delle pene,

privilegiando quella detentiva a quella capitale, fu inoltre introdotto il sistema di pene fisse per ogni

reato.

Questi ideali illuministici si sono spesso scontrati con le tendenze conservatrici, che opposero resistenza. Il codice

napoleonico del 1810 rappresentò il compromesso tra la filosofia illuministica e la svolta autoritaria imposta da

Napoleone, segnò però un regresso con l’estensione dei casi di applicabilità della pena di morte, la reintroduzione

di pene infamanti… Questo con il fine di rafforzare l’intimidazione per conservare l’ordine della borghesia.

La reazione anti-illuministica andò accentuandosi in Germania, Italia e Inghilterra, sia per la riemersione di

tendenze spiritualistiche che si contrappongono all'utilitarismo e rivalutano il retribuzionismo del Settecento

(Pellegrino Rossi sostenne il principio secondo cui l’ordine morale richiede la retribuzione del male della pena per il

male del delitto), che per il mutamento dell’atteggiamento politico conservatore della cultura giuridica liberale.

Infatti durante i regimi come il nazismo e il fascismo i principi dell’Illuminismo penale vengono messi da parte

(l’Illuminismo difende limiti al potere punitivo dello Stato, certezza della legge, proporzionalità della pena). Con la

caduta dei regimi gli studiosi recuperano le matrici illuministiche per rifondare il diritto penale in chiave

costituzionale.

L’Illuminismo penale presenta dei limiti quali ad esempio la concezione meccanica dell’interpretazione della legge,

la preferenza per pene fisse e l’attenzione solo alla gravità del danno, trascurando la personalità del reo.

Restano invece principi di fondo il diritto penale come extrema ratio, la funzione preventiva della pena, la

proporzionalità e il bilanciamento tra repressione e diritti individuali.

3.​ La nascita della moderna scienza penalistica italiana; e la cosiddetta scuola classica

Si è soliti a far risalire la nascita della moderna scienza del diritto penale italiano alla scuola classica, maturata

nella seconda metà dell’Ottocento e avente come esponente Francesco Carrara. Ricomprende correnti e studiosi

culturalmente anche molto distanti tra loro. Il filo conduttore comune tra questi risiede nella teorizzazione di principi

razionalistici e giusnaturalistici di matrice illuministica, ma in una prospettiva eclettica che concede spazio allo

spiritualismo cattolico. 2

Le matrici filosofiche costituiscono la base portante di un’impostazione teorica che individua le leggi di ragione da

porre a fondamento di un diritto penale giusto ed esente da arbitri, delineando al contempo una concezione del

reato come “ente giuridico”, che viola diritti contemplati da leggi assolute. Si dovrebbe in questo senso trascurare

tutto ciò che è mutevole nel tempo e che dipende dai legislatori storici. Questa è la parte teorica del diritto penale.

Dal punto di vista pratico si identifica nel diritto positivo così come posto dall’autorità statale.

Dunque la teoria del reato nell’ambito della scuola classica si muove all’interno di un dualismo tra il piano teorico

dei principi universali e immutabili fondati sulla ragione e quello tecnico-giuridico dell’insieme delle norme

storicamente poste dall’autorità statale.

La considerazione del reato come “ente giuridico” pone le basi della teoria generale del reato in senso moderno:

l’illecito penale viene studiato non come fenomeno empirico, naturalistico o sociale, bensì come ente concettuale

che assume specifica rilevanza sub specie iuris.

Il reato viene fatto consistere, in quanto ente giuridico, in un’azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un

soggetto moralmente responsabile o pienamente imputabile. Ciascun uomo sarebbe cioè capace di

autodeterminazione responsabile, in quanto dotato di “libero arbitrio".

Il delitto non sarebbe mai il risultato delle circostanze del caso o dell’ambiente, ma trarrebbe origine da una scelta

individuale colpevole.

Carrara elabora la scomposizione strutturale dell’illecito penale in un elemento oggettivo o materiale (“forza

fisica”) e in un elemento psicologico (“forza morale”).

La considerazione del reato come ente giuridico induce a incentrare la valutazione penalistica sul singolo fatto

delittuoso, assunto nella sua gravità obiettiva commisurata all’importanza del diritto offeso.

Risulta dunque irrilevante ogni valutazione inerente alla personalità del reo, riflette l’idea che il diritto penale giudica

fatti e non uomini, a differenza della morale che sindaca le inclinazioni interiori dell’individuo.

Quanto alla pena la scuola classica non espone un indirizzo unitario, si distacca comunque dalle teorie di stampo

utilitaristico dell'Illuminismo settecentesco. Buona parte degli autori ritengono che la concezione della pena più

compatibile con la teoria del reato come ente giuridico sia retribuzionistica.

Carrara distingue il piano della valutazione etica da quella giuridica. Lo scopo della pena non può essere la

retribuzione morale, perché la realizzazione della giustizia assoluta deve essere lasciata nelle mani di Dio; consiste

piuttosto nel ristabilire l’ordine esterno turbato dal delitto.

Oggi non condividiamo più la fiducia razionalistica che Carrara aveva di poter cogliere i principi immutabili di

ragione nella teoria del reato. Permane l’aspirazione a costruire un diritto penale razionale e ancorato a principi

garantistici.

4.​ La scuola positiva

Nell’ultimo trentennio del XIX secolo è sorta la scuola positiva in Italia, rappresentata da Cesare Lombroso, Enrico

Ferri e Raffaele Garofalo.

Essa è positiva poiché trae ispirazione dalla filosofia positivista maturata in Europa nel secondo ottocento. Si

identifica con il “positivismo criminologico”, ossia con l’applicazione dei generali postulati del positivismo filosofico

anche al diritto penale e alla criminologia.

Muta la prospettiva del reato, concepito come fenomeno naturale, bio-psicologico e sociale: un’azione reale di un

uomo concreto, esposto alla contemporanea influenza di fattori fisici, antropologici e sociali. Questi condizionamenti

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annullano la libertà di volere: l’uomo delinquente non sarebbe libero di scegliere tra il bene e il male, ma

determinato al delitto in forza di una legge di causalità naturale che lo costringe a compiere il reato.

L’uomo che delinque è un soggetto socialmente pericoloso perché incline, per cause antropologiche o sociali, a

commettere azioni che danneggiano la collettività. Questa inclinazione va fronteggiata con strumenti o rimedi atti a

neutralizzare la pericolosità soggettiva del delinquente e a proteggere la società. Il diritto penale diventa uno

strumento di “profilassi sociale”, l’attenzione si concentra sulla personalità del reo e sulla classificazione tipologica

delle varie specie di uomo delinquente.

Esistono orientamenti differenziati quanto al rispettivo peso da attribuire ai fattori fisici, antropologici e sociali.

Lombroso, iniziatore della scuola con l’opera L’uomo delinquente nel 1876 fu sostenitore del determinismo

biologico. Egli riconosce la presenza di altre cause, nonostante questo sottolinea il ruolo decisivo di fattori fisici e

biologici nella genesi del comportamento criminale, ebbe del delinquente una concezione che lo assimilava

all’ammalato, al primitivo o al pazzo. Egli ha ricercato le anomalie somatiche dei criminali e riferisce di avere avuto

un’intuizione circa le cause della criminalità scoprendo, nel corso di un’autopsia del brigante Vitella, una fossetta

occipitale mediana, tipica degli stadi embrionali e degli animali inferiori.

Si tratta della parte più caduca del positivismo criminologico, che porta il rischio di discriminazione dei delinqunenti

su base biologica come una razza inferiore.

A Garofalo si deve l’accentuazione dell’importanza dei fattori psicologici. Nell’opera Criminologia (1905), lo studioso

napoletano pose al centro dell’attenzione la personalità dell’autore del reato e le sue presunte anomalie psichiche.

Il delitto è dunque considerato come offesa alla misura media dei sentimenti altruistici di pietà e probità.

Ferri pone l’accento sui fattori sociali della delinquenza evidenziando l’influenza che il contesto sociale può

esercitare sulla genesi del delitto. Si potrebbe dire che egli segni il passaggio da antropologia a sociologia criminale

(studio scientifico dei molteplici fattori di ordine socio-economico e ambientale, che incidono deterministicamente

sul delitto).

Ferri presenta anche una serie di strumenti preventivi di difesa sociale contro il reato, i c.d. Sostitutivi penali, cioè

rimedi o riforme a carattere sociale tendenti a modificare il contesto esterno da cui trae origine il crimine e, perciò,

idonei a rimuoverne preventivamente le cause.

Il suo positivismo non ebbe basi né marxiste né socialiste, lo dimostra la polemica con il leader socialista Filippo

Turati che tendeva a ravvisare le cause della criminalità nell’organizzazione economica della società; Ferri

sosteneva invece che il superamento delle diseguaglianze sociali avrebbe eliminato le delinquenze legate

all’organizzazione classista, ma non altre criminalità.

Dunque il positivismo penale era attraversato da ambiguità politica, da un lato si avvicinavano a posizioni

socialiste, poiché si insisteva sulle cause sociali del crimine (povertà, emarginazione…), dall’altro non proponeva

rivoluzioni radicali, ma riforme graduali e tecniche (visione liberale borghese). Per i positivisti il fine principale del

diritto penale non era garantire i diritti del singolo imputato (come nella scuola classica), bensì proteggere la società

dai soggetti pericolosi - difesa sociale.

In sintesi: -​ Il reato non è ente giuridico, bensì fenomeno naturale;

-​ La negazione del libero arbitrio comporta l’eliminazione dell’idea di colpevolezza individuale e la

sostituzione con la "responsabilità sociale”;

-​ L’attenzione ricade sul delinquente più che sul delitto.

-​ Al posto della pena retributiva, si teorizza una “scienza criminale” come mezzo preventivo di difesa

sociale o misure di sicurezza. 4

Classificazione dei delinquenti secondo Lombroso:

-​ delinquente nato (con caratteristiche aggressive);

-​ delinquente d’occasione (con tratti patologici attenuati);

-​ delinquente per passione (indebolimento del senso morale).

Ferri classifica anche:

-​ Delinquenti pazzi;

-​ Delinquenti nati incorreggibili;

-​ Delinquenti per abitudine acquisita;

-​ Delinquenti d'occasione;

-​ Delinquenti per passione.

Il positivismo criminologico finì nelle posizioni più radicali, si rivelò ambiguo e suscettibile di esiti riformistici più che

discutibili.

Fu di ispirazione positivistica il progetto Ferri del 1921, il quale codificò i principi della responsabilità legale e della

pericolosità del delinquente, introdusse sanzioni penali indeterminate e rese più rigoroso il trattamento penale

parificando nel regime sanzionatorio il tentativo e la consumazione, nonché le varie forme di concorso criminoso.

Non venne discusso in Parlamento a causa dell’avvento del fascismo.

5.​ Genesi ed evoluzione dell’indirizzo tecnico-giuridico

Negli ultimi anni dell’Ottocento vi fu un’aspra polemica tra “classici” e ”positivisti”. Si costituirono anche posizioni

mediane per attuare compromessi tra i diversi punti di vista, si tratta di orientamenti culturali minori, considerati

come “terza scuola” o “scuola eclettica”, di cui esponenti Alimena, Carnevale…

Si distinse anche una corrente di pensiero di tendenza socialista (Ellero, Vaccaro ecc.), la quale insistette sul

carattere classista del diritto penale e propose una sociologia criminale “di sinistra”, per riformare la legislazione

penale.

In Germania si colloca l’opera di Franz Von Liszt, il quale voleva bilanciare il naturalismo criminologico con il diritto

penale inteso come Magna Charta libertatis, egli si preoccupa di costruire un modello di scienza penale integrata.

Vuole ricostruire il diritto positivo ed elaborare una politica criminale basata sulla conoscenza empirica de