Riassunto esame Diritto penale, Prof. Fornasari Gabriele, libro consigliato Manuale di diritto penale , Marinucci-dolcini-gatta

Diritto penale, riassunti

Legittimazione e compiti del diritto penale, cap I

Teorie della pena e tipo di stato

Problema della giustificazione del diritto penale => statoteorie infligge mali agli uomini (es limitazione della libertà) della pena.

1) Teoria retributiva: la pena si legittima perché giusta, mezzo per lo stato per compensare il male inflitto da un uomo a un altro uomo o alla società (schema della legge del taglione). Teoria cd assoluta: svincolata da qualsiasi fine o effetto della pena (si punisce perché è giusto non perché la pena sia utile).

2) Teorie preventive: A) teoria general-preventiva: la pena come mezzo per orientare le scelte della generalità dei consociati => facendo leva sull’intimidazione derivante dal contenuto afflittivo della pena: la pena fa da controspinta alle spinte a delinquere dei consociati; questo nel lungo periodo porta ad una funzione di orientamento culturale, si mira ad una adesione collettiva e spontanea ai principi della legge penale.

B) Teoria special-preventiva: pena come strumento preventivo affinché l’autore di un reato non commetta in futuro altri reati. In tre forme a) risocializzazione = inserimento nella società b) intimidazione = quando il soggetto non può (o non vuole) essere reinserito nella società; tramite il contenuto afflittivo della pena (funzione di controspinta psicologica alla spinta a delinquere del condannato) c) neutralizzazione = quando non funzionano le prime due opzioni, la pena persegue l’unico obiettivo di rendere il soggetto inoffensivo.

La teoria di legittimazione dipende dal tipo di stato in cui si pone il problema: es stato teocratico, la pena è giustificata come retribuzione quando il reato è anche la violazione di valori religiosi. => partire dalla definizione dello stato nella cost italiana.

Struttura del reato e tipo di stato

Anche concetto di reato è storicamente condizionato. Passaggio importante: da idea di reato come peccato a idea di reato come fatto dannoso per la società => desacralizzazione del diritto penale.

Processo che inizia con il giusnaturalismo: idea che lo stato sia guardiano di una pace esteriore, quando viene turbata da azioni esterne socialmente dannose esse possono essere punite a patto che vi sia dolo (intenzionalità).

Beccaria (illuminismo) continua questo filone affermando che la vera misura dei delitti è il danno alla nazione => prevale la dimensione oggettiva su quella soggettiva (delitto/peccato legato alla moralità del soggetto). In Italia solo con l’Ottocento si ha una completa secolarizzazione del diritto penale, nell’ambito di una più ampia laicizzazione dello stato; cfr opera di Carrara “programma del corso di diritto criminale” in cui si legge che il diritto di proibire certe azioni è dato all’autorità statale come mezzo di difesa di un ordine esterno all’individuo, quando un pensiero/peccato/vizio non incide sull’ordine esterno, non può essere considerato delitto.

Idea liberale del diritto penale recepita nella prima codificazione del 1889 e poi in quella del 1930: impronta oggettivistica = reati classificati in base al bene giuridico leso.

Tra fine 800 e inizio 900, dottrina prevalente percepisce il reato come offesa ad un bene giuridico, mentre filone della cd Scuola Positiva propone idea opposta => diritto penale non riguarda il reato ma il reo: persone socialmente pericolose. Scuola positiva esposta a derive illiberali => la persona si considerava socialmente pericoloso in base a caratteristiche biologiche-somatiche del soggetto (dati incerti e manipolabili) => reazione anche di giuristi che partivano da premesse ideologiche simili a quelle della scuola positiva: es Franz von Liszt = è punibile non chi è socialmente pericoloso ma chi ha commesso azioni socialmente pericolose determinate dalla legge (nullum crimen sine lege), inoltre chi viene punito è tutelato nei confronti dello stato dalla legge (nulla poena sine lege).

Legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Partire dalla costituzione: 1) Italia è stato laico => non si può giustificare la pena per fini trascendenti o etici (retribuzione del male commesso con un male equivalente con il fine di affermare idea superiore di giustizia).

2) Costituzione tutela l’individuo come cittadino attribuendogli una serie di diritti => non si può utilizzare indiscriminatamente la pena come deterrente (es pene eccessivamente onerose o punire ogni singola manifestazione di infedeltà allo stato).

=> Pena si legittima per fini di prevenzione generale MA con il limite della funzione di prevenzione speciale (precisamente di rieducazione, art 27 cost): l’effetto deterrente non sarà indiscriminato ma limitato alla funzione rieducativa della pena (es no pena che esclude in ogni modo il reinserimento del reo).

Selezione dei fatti penalmente rilevanti

A) Principio di offensività: non vi può essere reato senza offesa ad un bene giuridico (legislatore non può punire qualcuno per quello che è o per quello che vuole). Catalogo dei beni giuridici è storicamente condizionato, per questo non si possono limitare i beni giuridici tutelabili ai soli costituzionalmente rilevanti. Corte cost attribuisce rango costituzionale al principio di offensività e ha sottolineato come esso sia valido sia per il legislatore (offensività in astratto) che per il giudice (offensività in concreto: criterio interpretativo per cui nel ricondurre il fatto alla fattispecie astratta, dovrà evitare di far ricadere in essa quei comportamenti totalmente privi di attitudine lesiva). Anche la cassazione a sezioni unite ha riconosciuto la duplice valenza del principio di offensività.

B) Principio di colpevolezza: legislatore può prevedere una pena solo quando il bene giuridico è stato leso colpevolmente => necessario che le condotte siano personalmente rimproverabili al loro autore. Principio di colpevolezza ha rango costituzionale in quanto deriva dal principio di personalità della responsabilità penale (art 27.1) + è legato alle funzioni della pena: 1) general-preventiva: l’effetto dissuasivo si può avere solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell’agente o almeno è da lui evitabile con la dovuta diligenza. 2) special-preventiva: la rieducazione del reo postula almeno la colpa dello stesso (chi non è in colpa non ha bisogno di essere rieducato).

C) Proporzione: vantaggi per la società dalla comminatoria di una pena => proporzionati ai costi sociali e individuali della stessa (in termini di sacrificio di beni giuridici come la libertà personale o il patrimonio). Tre aspetti 1) non tutti i fatti sono meritevoli di pena: offesa deve essere sufficientemente grave e il bene giuridico leso sufficientemente importante (il principio di proporzionalità è anche detto di meritevolezza della pena). 2) Proporzione necessaria al fine di garantire la funzione general-preventiva della pena (la pena non può essere comminata se da essa non deriva alcun effetto deterrente o al contrario se la pena stessa finisce per diventare criminogena; es aborto: pena non ha effetti preventivi, anzi si registrano più aborti nei paesi in cui esso è sanzionato penalmente). 3) Proporzione necessaria anche per il fine rieducativo: una pena sproporzionata è incomprensibile al suo destinatario. Principio di proporzionalità ancorato alla cost tramite art 3 = uguaglianza-ragionevolezza e 27 = rieducazione del condannato. La corte cost rispetta la discrezionalità del legislatore MA è intervenuta in casi di pene manifestamente irragionevoli (cfr 40/2019, pena minima per produzione e traffico illecito di stupefacenti ridotta da 8 a 6y).

D) Sussidiarietà: ricorrere alla pena solo quando non vi siano altri mezzi altrettanto efficaci per tutelare un bene giuridico da una determinata aggressione => pena deve essere l’ultima ratio. Collegato alla cost per il tramite dell’art 13.1: libertà è inviolabile. L’ordinamento prevede pene sempre limitative della libertà (in alcuni casi indirettamente: conversione della pena pecuniaria nei casi di insolvibilità).

 In definitiva: legittimazione per il legislatore risiede nella finalità di prevenzione generale, entro i limiti della rieducazione del condannato, a tutela proporzionata e sussidiaria di beni giuridici contro offese inferte colpevolmente.

Legittimazione dell’inflizione della pena da parte del giudice

Legittimazione risiede nello scopo di rieducazione del condannato (art 27.3 cost) => giudice valuta la pena (nei limiti della legge che fissa es max e min) in base a tale finalità. Allo stesso tempo il giudice è anche vincolato dal principio della colpevolezza (art 27.1 cost): vincola sia il legislatore che il giudice.

Ruolo della prevenzione generale: comminare la pena vuol dire provare che la previsione legale viene eseguita nel concreto; se ciò non accadesse a) viene meno deterrenza b) non ci si può aspettare adesione spontanea ai modelli di comportamento delineati dalla norma penale (essa perderebbe credibilità). MA nota: la prevenzione generale non può avere ruolo nella commisurazione della pena: non si possono avere le cd pene esemplari a) violazione del principio della personalità della pena (art 27.1): una parte della pena non si fonda sul comportamento del reo ma sul potenziale comportamento di altri b) violazione della dignità dell’uomo (art 3): uomo non può essere il mezzo per raggiungere fini estranei alla sua persona.

Al contrario il principio di prevenzione speciale ha un ruolo importante nella commisurazione della pena: nel caso di reati non gravi il giudice può decidere di evitare il carcere (sospensione condizionale della pena) o sostituire la pena detentiva breve con una pena non privativa (o parzialmente privativa) della libertà => scegliere quella più idonea al reinserimento sociale.

Legittimazione dell’esecuzione della pena da parte del potere esecutivo

La pena viene eseguita grazie ad organi del potere esecutivo (es polizia penitenziaria e organi del Ministero di Giustizia) a) per esigenze di prevenzione generale (sennò la pena perderebbe di credibilità) b) per esigenze di prevenzione speciale (pena deve essere eseguita per rieducare il condannato) MA nota: la rieducazione non può essere imposta (si violerebbe art 3 = dignità e principio di umanità art 27.3), deve essere posta in termini di una offerta di aiuto. Quando il condannato non è suscettibile di rieducazione né è sensibile agli effetti di intimidazione della pena, essa ha funzione di neutralizzazione del condannato: difesa della società dal rischio che il condannato possa delinquere => logica degli artt. 4 e 41 bis: regime speciale di esecuzione per taluni reati gravissimi (anche se recentemente la corte cost sembra contrastare tale regime speciale; cfr sentenza sull’ergastolo ostativo).

Rapporto tra diritto penale e altri rami del diritto

A) Rapporto di accessorietà con gli altri rami dell’ordinamento: norme penali disciplinano materie già in parte giuridicamente preformate. Es nel furto si parla di altruità della cosa => fare riferimento alla nozione di proprietà del diritto civile; si tratta dei cd elementi normativi = elementi che hanno bisogno di una specificazione normativa. B) Autonomia delle norme penali: talvolta un termine (anche se presente in altri rami) ha un significato autonomo nell’ambito del diritto penale (significato “agli effetti della legge penale”). Altri profili di indipendenza possono essere derivati per via interpretativa.

Tuttavia nell’ordinamento (nonostante le differenze) vige una certa coerenza di fondo (unitarietà); es le cd cause di giustificazione fanno emergere questa connessione tra i diversi settori dell’ordinamento: facoltà o doveri derivanti da norme qualsiasi dell’ordinamento che autorizzano o impongono la commissione di un fatto rendendolo lecito in tutto l’ordinamento.

Diritto penale e problemi probatori

Presunzione di non colpevolezza (art 27.2 cost), alla base di tutto il regime probatorio; di qui deriva che l’onere della prova della sussistenza degli elementi costitutivi di un reato, spetta all’accusa. Talvolta vi sono violazioni delle regole probatorie da parte a) del legislatore: es cd reati di sospetto => onere per l’imputato di provare l’assenza di un elemento (violazione esplicita dell’art 27.2 cost => illegittimità sanzionata dalla corte cost).

b) Dalla giurisprudenza: modifica la struttura del reato per alleggerire il regime probatorio sull’accusa (per rispondere ad esigenze di punizione nella moderna società del rischio/paura). Es si forzano elementi come il dolo e il principio di causalità tra azione e evento concreto.

Legislazione penale italiana, cenni

a) Codificazione penale in Italia: codice Zanardelli del 1889 (impronta liberale), poi codice Rocco del 1931 = codice fascista che mantiene elementi di cultura giuridica liberale (es principio di legalità) MA con varie deroghe (pene molto lunghe, reintrodotta la pena di morte abolita dal cp Zanardelli, sciopero diviene reato, introdotti cd reati di opinione ecc). Con la caduta del fascismo: si eliminano alcuni elementi della legislazione penale preesistente (già prima dell’instaurazione dello stato Repubblicano) e si succedono negli anni (dal 48 al 2007) progetti di un nuovo Codice penale. Nessun progetto viene portato a termine ma ad oggi il codice Rocco è stato modificato sia nella parte generale che speciale.

b) Leggi penali fuori dal codice: leggi penali speciali o anche dette complementari, utilizzate per varie materie. Non solo materie tradizionalmente oggetto di legislazione speciale (es fallimentare, societaria e tributaria) ma anche altre es prostituzione, stupefacenti, circolazione stradale ecc.

c) Interventi della corte cost: interviene a sanzionare aspetti illiberali della legislazione penale tramite i principi di colpevolezza, riserva di legge, eguaglianza-ragionevolezza, rieducazione e vari diritti di libertà (es libertà di sciopero: con una serie di pronunce viene abolito il delitto di sciopero).

Nota: con un d.lgs. del 2018 1) ricondotti alcuni reati di leggi speciali nel codice 2) inserito principio della riserva di codice (art 3bis cp): nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte solo come modifiche del Codice penale o in leggi che disciplinano in modo organico la materia. => tentativo di sistematizzare la materia e di dare centralità al codice come “tavola” delle fondamentali figure di reato. MA si tratta di norma ordinaria => principio facilmente superabile (anche se viene inserito nella parte generale => si erge a principio generale).

Le fonti, cap 2

La funzione di garanzia del principio di legalità

Principio di riserva di legge esprime esigenze di garanzia per il cittadino nei confronti del potere esecutivo e giudiziario.

Eredità del pensiero illuministico: Montesquieu => separazione dei poteri e assegnazione del monopolio in materia penale al potere legislativo. Beccaria => precisione della legge penale (esigenza di leggi chiare e precise). Fino a Feuerbach => “nullum crimen, nulla poena sine lege”: due ulteriori corollari a) divieto di analogia b) principio di determinatezza (legislatore può reprimere con la pena solo ciò che può essere provato nel processo).

Anche con il fascismo si conserva il principio di legalità (codice del 1930): espressa previsione di legge sia per i fatti che costituiscono reato che per le pene (art 1cp) che per le misure di sicurezza (art 199 cp). Anche il Codice civile del 42 nelle preleggi fa riferimento alla legge penale, sancendo divieto di analogia (“le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”).

Costituzione rende il principio di legalità vincolante (legislatore non può spogliarsi del suo monopolio per il carattere rigido della cost): artt. 25.2 (nessuno può essere punito se non in forza di legge) e art 25.3 (nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge).

Contesto della riserva di legge: stato liberale (prima) e democratico (poi) in cui la legge compete al parlamento => espressione della volontà popolare (di tutto il popolo per lo stato democratico => suffragio universale) a garanzia della libertà dei cittadini le disposizioni che la limitano hanno legittimazione democratica (vs esecutivo => espressione solo della maggioranza, potere giudiziario => alcuna legittimazione democratica).

Riserva di legge formale dello stato

1) Decreto legge, decreto legislativo e norma penale: l’art 25 cost, con il termine legge, intende la legge formale (se si guarda alla ratio della norma = affidare scelte punitive al parlamento, espressione dell’intero popolo) (in questo senso corte cost 230/2012) MA la prassi è diversa: spesso si è fatto ricorso sia al decreto-legge che al decreto legislativo.

Decreto-legge: prassi della reiterazione del dl ha interessato anche la materia penale fino al 96 (intervento corte cost). Ancora oggi ampio ricorso al dl in materia penale es introdotto reato di stalking nel 2009 con dl (poi convertito), nel 2019 cd decreti sicurezza introducono serie di reati e infine nel 2020 con i dl legati all’emergenza covid.

Decreto legislativo: uso molto ampio, in particolare per attuazione delle direttive europee.

Problematicità: gran parte della dottrina ritiene legittimo l’utilizzo di dl e d.lgs. intendendo la riserva di legge all’art 25 come riserva di legge materiale non formale (=> comprende gli atti aventi forza di legge); inoltre non vi sarebbero problemi in quanto a) il dl o viene convertito con legge formale o i suoi effetti cessano retroattivamente; b) il d.lgs. legittimato dal fatto che è il parlamento ad orientare l’azione del governo. Tuttavia parte della dottrina ritiene che vi siano problematiche nell’utilizzo di questi strumenti a) dl: in caso di mancata conversione, non tutti gli effetti possono venire meno retroattivamente; es non so