Riassunto esame Diritto Penale, Prof. Bondi Alessandro, libro consigliato Diritto penale parte generale, Fiandaca - Musco

Capitolo I – Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Dal punto di vista giuridico si definisce ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali.

Nell’ordinamento vigente, sono la pena e la misura di sicurezza: sia l’una che l’altra hanno infatti l’obiettivo comune di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente. Sono appunto definibili leggi penali quelle che riconnettono alla commissione di determinati fatti delle sanzioni penali. Il reato, la pena e le misure di sicurezza costituiscono i tre pilastri del diritto penale. Il reato, così come disciplinato, si compone di tre principi fondamentali:

Principi fondamentali del diritto penale

• Principio di materialità: Può esservi reato se la volontà criminale si materializza in un comportamento esterno;
• Principio di necessaria lesività: Posto che il diritto penale trova legittimazione soltanto nella tutela dei beni socialmente rilevanti, ai fini della sussistenza del reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici;
• Principio di colpevolezza: Un fatto lesivo dei beni giuridici può essere penalmente attribuito all'autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela si spiega sulla base di un dato incontestabile: i mezzi di protezione predisposti dagli altri settori dell’ordinamento non risultano sempre idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi, che è necessario impedire in vista della garanzia delle condizioni di una pacifica convivenza. Dunque, il ricorso alla sanzione penale come la pena detentiva è in taluni casi ancora oggi inevitabile per scoraggiare le azioni dannose di coloro i quali non avvertirebbero l’effetto di sanzioni pecuniarie come il risarcimento del danno (o perché possono permettersi tutto o perché non posseggono nulla). Il carattere preventivo più importante che esercitano le sanzioni penali si esplica in una duplice forma:

• In un primo momento, la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (prevenzione generale);
• In un secondo momento, l’aver inflitto la pena mira a impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (prevenzione speciale).

Secondo una concezione ancora oggi dominante, il diritto penale contribuisce ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, disponendo la più severa sanzione a difesa dei beni giuridici: i quali sono comunemente definiti beni socialmente rilevanti, considerati, in ragione della loro importanza, meritevoli di protezione giuridico-penale.

Concetto di bene giuridico

Tale definizione, anche se molto diffusa, rimane ancora generica sotto molti aspetti. In sede di determinazione concettuale di cosa sia un bene giuridico nel senso del diritto penale, ci si è sempre imbattuti nella difficoltà di elaborare definizioni dotate di un contenuto informativo e di una funzione selettiva sufficiente. Da qui i diversi tentativi di proporre concetti meno generici e più idonei a manifestare le caratteristiche che gli oggetti della tutela penale presentano o dovrebbero presentare. È inoltre vero, tuttavia, che il problema definitorio non va sottovalutato. Anche la definizione teoricamente più soddisfacente di bene giuridico può, da sola, fungere da discrimine tra oggetti meritevoli e oggetti non meritevoli di protezione penale. Decisiva rimane la capacità selettiva del legislatore al momento di procedere alle concrete scelte di tutela.

Dal punto di vista teorico si è data soprattutto importanza al carattere dinamico degli oggetti. In altri termini il bene giuridico, nel senso del diritto penale, non equivale semplicemente a una cosa o a un interesse dotato di valore in se stesso; nella realtà i beni giuridici esistono soltanto in funzione e nella misura in cui sono utili, cioè producono effetti nella vita sociale. Dunque, i beni giuridici non sono entità intangibili che pretendono una tutela assoluta, dal momento che in determinati casi può risultare addirittura utile sacrificarne qualcuno, in vista del perseguimento di altri vantaggi sociali. La tutela penale è spesso frammentaria. La definizione che rispecchia meglio il carattere dinamico del bene giuridico è quella che lo identifica con una unità di funzione, consideriamo soltanto quell’interesse o quell’accorpamento di interessi idonei a realizzare uno scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte.

L’idea della protezione dei beni giuridici, in sé non è nuova, ma recupera ascendenze illuministiche. Il sistema dei delitti e delle pene ha l’obiettivo di proteggere quei beni o interessi, dalla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. Nello stesso tempo la prospettiva della protezione dei beni giuridici circoscrive la funzione del diritto penale nei limiti della stretta necessità.

Secondo una concezione di fondo che risale a Beccaria in Italia e a Feuerbach in Germania: se il criterio della stretta necessità giustifica la sanzione punitiva soltanto nei casi in cui il ricorso ad essa appare indispensabile, tale criterio viene rispettato quando la tutela penalistica abbia ad oggetto beni essenziali ai fini di una pacifica convivenza umana. Quando si tratta invece di beni o interessi di dubbia consistenza, sarebbe opportuno ricorrere a tutele di carattere extra-penale. Nell’ordinamento vigente però sono diverse le fattispecie attualmente poste a tutela di beni di dubbia consistenza: dall’altro, vi sono anche comportamenti puniti anche se non raggiungono la soglia di una percepibile aggressione all’interesse protetto (si pensi ai delitti di attentato). Dunque, si assiste al contrasto tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento.

Anche se largamente condivisa nella sua ispirazione garantistica, di limite alla potestà punitiva dello stato, l’idea della protezione dei beni giuridici ha sollevato diversi problemi teorici: la difficoltà consiste nel determinare concettualmente i beni assumibili a oggetto di tutela penale. Il concetto di bene giuridico rischia di ridursi a un vuoto contenitore che si presta a ricomprendere i più svariati contenuti (ne è la riprova il fatto che le elaborazioni della teoria del bene giuridico che si sono avute nel corso del tempo hanno risentito delle concezioni della società e dello stato di volta in volta dominanti).

Concezione di reato e la tutela dei beni giuridici

La concezione del reato come lesione di un bene giuridico ha ricevuto in Italia una prima esposizione nell’opera di Arturo Rocco sull’oggetto del reato e della tutela giuridica penale del 1913. Nella quale si raccolgono i risultati dell’elaborazione dei giuristi tedeschi. Secondo l’autore, la determinazione del concetto di bene giuridico non può prescindere dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce con il coincidere con l’oggetto di tutela di una norma penale già emanata. In particolare, risale a Rocco la tripartizione tra:

• Oggetto giuridico formale (diritto dello stato all’obbedienza delle proprie norme da parte dei cittadini);
• Oggetto giuridico sostanziale generico (interesse dello stato alla sicurezza della propria esistenza e conservazione);
• Oggetto giuridico sostanziale specifico (bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato).

Questa tripartizione si rivela superflua, infatti l’unico aspetto rilevante è quello di oggetto giuridico sostanziale specifico che individua il bene o interesse protetto specificamente dalla norma penale. L’impostazione di Rocco è sintomatica di quel processo di formalizzazione. L’epoca del consolidamento di una teoria positivistico-formalistica del bene giuridico, ha predisposto il terreno per l’emersione di nuovi orientamenti, in particolar modo si allude alla concezione metodologica, elaborata negli anni 30 dalla dottrina tedesca, per cui il concetto di bene giuridico finisce col ridursi ad una mera formula abbreviatrice del più ampio concetto di scopo della norma penale, che è possibile individuare soltanto attraverso un’attenta attività interpretativa. Risulterebbe così confermata l’affermazione per cui il bene giuridico non è una realtà preesistente alla norma, ma che esso si riduce al risultato di una cd. interpretazione di scopo. Questa concezione finisce con l’identificare il bene con la ratio legis. Tuttavia, le difficoltà e le incertezze che spesso affiorano in sede di determinazione dello scopo della norma incriminatrice, sono tali da rendere il concetto stesso inadatto a fornire sicure indicazioni sull’oggetto e sulla finalità della tutela penale disposta dal legislatore.

L’erosione della teoria del bene giuridico di ispirazione liberale raggiunge la soglia massima con l’attacco sferrato dagli studiosi tedeschi di orientamento nazionalsocialista. Il mutamento del rapporto stato-cittadino, fa sì che al centro del reato vi sia la violazione di doveri nei confronti dello stato, impersonato dal Führer. Il criterio di determinazione della dannosità criminale dei comportamenti punibili, diventa il sano sentimento popolare, impregnato di valori etici, per cui si assiste a un tendenziale assorbimento della sfera del diritto nella sfera dell’etica. La posizione teorica della scuola di Kiel trova notorietà nella dottrina italiana, come emerge dal tentativo di ridimensionamento della categoria del bene giuridico effettuato dall’Antolisei. In particolare, il diritto penale non dovrebbe limitarsi alla conservazione di beni statici preesistenti ma dovrebbe contribuire a trasformare le condizioni di vita ed anche la coscienza del popolo, allo scopo di conseguire determinate finalità nazionali e sociali. Tale concezione del diritto penale è del tutto incompatibile con i principi del moderno stato democratico.

Ma non basta. La pena sacrifica oltre al bene della libertà personale, altri valori costituzionali primari come la dignità sociale e l’uguaglianza protetti dagli artt. 2-3 Cost. La pena va ad incidere negativamente su beni di rango costituzionale primario. Dunque, il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. Parlando di rilevanza costituzionale del bene, si vuole dire che la tutela penale è legittimamente estensibile anche a beni che trovano nella Costituzione un riconoscimento soltanto implicito, e cioè in un duplice senso:

• Può accadere che più beni siano avvinti da un nesso funzionale di tale portata per cui la tutela apprestata ad un bene privo di rilievo costituzionale risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente contemplato dalla Costituzione: ad esempio la protezione di un bene tradizionale come la fede pubblica che può essere concepita come strumentale rispetto alla tutela di altri beni costituzionali come il patrimonio, l’economia e l’amministrazione della giustizia;
• Esistono beni che, pur non menzionati dalla Costituzione, rientrano nel sistema sociale dei valori che fa da sfondo alla dimensione effettuale dell’ordinamento costituzionale, per esempio la pietà dei defunti.

D’altra parte, la non coincidenza tra il sistema dei valori costituzionali e il catalogo degli oggetti della tutela penalistica non deve sorprendere, se si considera la diversità delle funzioni svolte da un testo costituzionale (cioè la Costituzione contiene un complesso di norme, destinate a sottoporre a limiti e controlli il potere statuale, a introdurre modelli organizzativi e/o a promuovere un diverso tipo di società). Mentre il diritto penale tende a prevenire le azioni dannose per la società. L’estensione della tutela ai beni di rilevanza costituzionale implicita fa ritenere ammissibile l’eventuale tutela di beni ancora non emersi nel periodo in cui la Costituzione ha visto la luce. L’idea di assumere a oggetto della tutela penale i soli valori dotati di rilevanza costituzionale, esplicita o implicita, non comporta, peraltro l’ulteriore assunto che la rilevanza costituzionale del bene faccia sorgere, per il legislatore ordinario, l’obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia. Il riferimento alla rilevanza costituzionale offre soltanto un criterio di legittimazione negativa dell’intervento punitivo (viene delimitata l’area di ciò che non potrebbe costituzionalmente mai divenire materia di reato). Ma una volta accertato che il bene è sussumibile nell’ambito dei valori costituzionali, la scelta del "Se e come punire" risulta condizionata dalla presenza di ulteriori fattori (da un lato i criteri della cd. sussidiarietà e meritevolezza della pena; dall’altro spetta al legislatore l’ultima responsabilità della decisione relativa all’an e al quomodo dell’intervento penale).

Si pone tuttavia il problema della compatibilità con la Costituzione delle figure di reato contenute nell’attuale ordinamento, per cui è necessario:

• Verificare se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente definito in armonia con i valori costituzionali: il discorso in questo caso riguarda il settore eterogeneo delle fattispecie che parte della dottrina chiama reati senza bene giuridico. In questa generica categoria vengono raggruppati tipi di reato come pornografia, gioco d’azzardo, bestemmia, che sollevano problematiche non omogenee. Sotto questo profilo occorre affermare che:
  • Alla domanda se il diritto penale abbia la funzione di salvaguardare valori, la cui violazione non comporti danni tangibili diversi dall’offesa alla morale corrente, occorre rispondere negativamente, poiché la moralità pubblica non rientra nella nozione di bene giuridico;
  • L’individuazione del bene giuridico quale diventa meno agevole man mano che si passi dalle fattispecie poste a tutela dei beni classici (vita, integrità fisica, patrimonio) a quelle finalizzate alla protezione di interessi superindividuali (ad esempio economia pubblica, ambiente, territorio, interessi diffusi).
• Controllare la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso: sollevano problemi di costituzionalità i seguenti modelli criminosi:
  • Reati di sospetto: si tratta del modello di fattispecie che maggiormente si discosta dal principio di offensività: il legislatore incrimina fatti che, in sé considerati, né ledono né pongono in pericolo il bene protetto. Ma la repressione si giustifica sulla presunta pericolosità soggettiva dell’agente piuttosto che sull’idoneità offensiva della condotta;
  • Reati ostativi: si tratta di figure parzialmente analoghe a quelle di sospetto. Anche questa volta il legislatore incrimina condotte prodromiche (che avvengono prima) rispetto alla realizzazione dei comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto; si parla di delitti ostacoli, in quanto la funzione delle relative norme è quella di frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi (ad esempio incriminazione del possesso di sostanze stupefacenti quale momento prodromico dello spaccio);
  • Reati di pericolo presunto (in senso stretto): Si tipicizzano fatti che probabilmente provocano una messa in pericolo del bene protetto. Tuttavia, può accadere che alla realizzazione del comportamento vietato si accompagni quella esposizione a pericolo che la norma penale tende a prevenire. L'ammissibilità di simili tipi di reato è subordinata alla presenza di alcune rigorose condizioni;
  • Delitti di attentato: Figura di reato tipica del diritto penale politico, tale modello delittuoso colpisce gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello stato;
  • Reati a dolo specifico con condotta neutra: si tratta di illeciti basati su una condotta che, considerata in sé stessa, può addirittura costituire di un’altra illegittimità.