Riassunto esame Diritto penale parte generale, Prof. Bondi Alessandro, libro consigliato Diritto penale parte generale, Giovanni Fiandaca Enzo Musco

Diritto penale I (parte generale)

La scuola classica

Seconda metà dell'800, e come massimo esponente Francesco Carrara. Le teorizzazioni di questa scuola sviluppano principi razionalistici e giusnaturalistici di matrice illuministica, ma in una prospettiva eclettica che concede uno spazio anche allo spiritualismo cattolico. Tale scuola configura il reato come un ente giuridico che viola diritti contemplati da leggi assolute. Ossia l’illecito penale viene scientificamente studiato non come fenomeno empirico o sociale bensì come ente concettuale che assume rilevanza sub specie juris.

In quanto ente giuridico, il reato viene fatti consistere in un'azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un soggetto moralmente responsabile o pienamente imputabile. Per ciò che riguarda la teoria della pena, Carrara sviluppa la sua concezione della pena tenendo ben distinto il piano della valutazione etica da quello della valutazione giuridica.

In questo senso, lo scopo della pena non può essere la retribuzione morale: esso consiste, piuttosto, nel ristabilimento dell'ordine esterno turbato dal delitto. Il fine primario della pena è il ristabilimento dell'ordine esterno nella società.

La scuola positiva

Essa si identifica con il positivismo criminologico. Il reato non viene più configurato come un ente concettuale ma come un fenomeno sociale, naturale, bio-psicologico: cioè come azione reale di un uomo concreto, esposto alla contemporanea influenza di fattori fisici, antropologici e sociali. L’attenzione si concentra sulla personalità del reo e sulla classificazione tipologica delle varie specie di uomo delinquente.

Cesare Lombroso ebbe una concezione del delinquente che lo assimilava all’ammalato, al pazzo; da qui la ricerca delle particolari anomalie somatiche dei criminali e da qui l’interesse che raggiunge i limiti grotteschi. Vi è cioè il pericolo che i delinquenti vengono percepiti e discriminati su base biologica come una sorta di razza inferiore e pericolosa contro la quale la società sarebbe legittimata a proteggersi anche ricorrendo agli strumenti più drastici.

• L'attenzione è spostata dal reato come ente giuridico al reato come fenomeno naturale e sociale.
• La negazione del libero arbitrio ebbe come conseguenza l'eliminazione dell'idea di consapevolezza e la sia sostituzione con quella di responsabilità sociale.
• Lo spostamento di attenzione dal delitto al delinquente. Cesare Lombroso attuò una prima classificazione di delinquenti: delinquente nato, d’occasione, per passione.
• La centralità del concetto di responsabilità sociale. La sanzione indeterminata nel tempo diventa così il fulcro della concezione positivistica.

Caratteristica e funzioni del diritto penale

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Dal punto di vista giuridico-formale, si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Nel nostro ordinamento sono sanzioni penali: la pena e la misura di sicurezza. Inoltre sono definibili leggi penali quelle leggi che riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti.

Il reato, ruota tendenzialmente attorno a 3 principi cardine:

• Principio di materialità: Non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno.
• Principio di offensività: Ai fini della sussistenza di un reato non è sufficiente la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo i beni giuridici.
• Principio di colpevolezza: Un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

La spiccata attitudine preventiva, che le sanzioni penali sono in grado di esercitare, si dispiega in una duplice forma: la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (prevenzione cd. generale); in un secondo luogo la concreta inflizione della pena mira a impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (prevenzione cd. speciale).

La definizione che meglio riflette il carattere dinamico del bene giuridico è quella che lo identifica con una unità di funzione: sottolineare l’unitario momento funzionale del bene giuridico equivale, infatti, a porne in evidenza la specifica funzione strumentale nel processo di interazione sociale. In altri termini, assorge a bene giuridico soltanto quell’interesse idoneo a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale.

Teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico

Con l’entrata in vigore della Costituzione, si sono poste le basi di una teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico. Il richiamo di alcune norme della costituzione conferma innanzitutto l’avvenuta costituzionalizzazione del principio che ammette il ricorso allo strumento penale nei soli casi di stretta necessità. Si possono richiamare al riguardo:

• Art 25, co.2 Cost. che affidando interamente al Parlamento o al Governo il potere di legiferare in campo penale, non può non muovere dall’esigenza di una riduzione del campo dell’illiceità penale.
• Art. 27, co.1 Cost. sancendo il principio del carattere personale della responsabilità penale, pone dei limiti alla tecnica penalistica di tutela.
• Art. 27, co. 3 che attribuendo una funzione rieducativa della pena, presuppone una delimitazione dell’area dell’illecito penale ai soli fatti lesivi di quei valori che possono essere assunti a meta del processo di rieducazione del condannato.
• Art. 13 che sancendo il carattere inviolabile della libertà personale, riprova ulteriormente che l’uso della coercizione penale va limitato in rapporto a quei casi che lasciano apparire inevitabile il costo di una restrizione della libertà come effetto dell’imposizione della sanzione.

In tal senso il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare i beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale.

Principio di sussidiarietà

Si parla del carattere sussidiario del diritto penale per esprimere, appunto, l’idea dello strumento penale come extrema ratio: il ricorso alla pena statuale è giustificato quando risulta, oltre che necessario nei termini già anticipati, anche conforme allo scopo. Cioè l’utilizzazione della sanzione penale è legittima nella misura in cui si riveli uno strumento promettente in vista di un'efficace tutela del bene giuridico. Il principio di sussidiarietà cioè costituisce una specificazione nel campo del diritto penale del più generale principio di proporzione: cioè di un principio logico immanente allo stato di diritto, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi di stretta necessità, vale a dire quando esse risultano indispensabili per la salvaguardia del bene comune.

Occorre precisare che il principio di sussidiarietà può essere inteso in due accezioni diverse:

• Concezione ristretta: il ricorso allo strumento penale, appare ingiustificato quando la salvaguardia del bene sia ottenibile tramite sanzioni di natura extra-penale.
• Concezione più ampia: La sanzione penale sarebbe preferibile anche nei casi di non stretta necessità, tutte le volte in cui la funzione della pena risulti utile ai fini di una più forte riprovazione del comportamento criminoso.

Il principio di meritevolezza della pena

Tale principio esprime cioè l’idea che la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene degno di tutela ma solo nei casi in cui l’aggressione raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile. Ossia quanto più alto è il livello del bene all’interno della scala gerarchica recepita nella costituzione, tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pene dei comportamenti che tale bene ledono o pongono in pericolo.

Principio di frammentarietà

Si articola su tre livelli:

1. Alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione proveniente da terzi, ma soltanto contro specifiche forma di aggressione.
2. In secondo luogo, la sfera di ciò che rileva penalmente è molto limitata rispetto alla sfera di ciò che è qualificato antigiuridico alla stregua del diritto intero ordinamento.
3. In terzo luogo, l’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole.

Anche il principio di frammentarietà rappresenta una ulteriore proiezione della concezione dello strumento penale come ultima ratio.

Principio di autonomia

Per poter procedere all’applicazione delle tipiche sanzioni punitive, il giudice penale di regola non è vincolato a precedenti valutazioni di altri giudici o autorità, per cui è indifferente che la sanzione penale sia preceduta o no da altri tipi di sanzione.

Il codice Rocco

Il codice Rocco presenta una caratteristica ossia l’introduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o in sostituzione della pena sistema del cd. doppio binario. Gli interventi riformatori più importanti che hanno riguardato il codice Rocco:

• D.lg.lgt. n. 288/1944 sono state reintrodotte le attenuanti generiche e cioè circostanze non tipizzate che spetta al giudice individuare, aventi la funzione di umanizzare la condanna.
• D.lg.lgt. 224/1944 è stata abolita la pena di morte.
• Novella del 1974 la possibilità del cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati.
• D.lg. 306/1992 è stato introdotto l’art. 41-bis.

La riserva di codice

Il d.lgs. 21/2008 ha introdotto nel codice penale il nuovo art. 3-bis intitolato riserva di codice e contenente la seguente regola:

• “Nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell’ordinamento solo se modificano il codice penale o sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico l’intera materia cui si riferiscono.”

Emerge l’esigenza che le leggi penali siano collocate in testi dotati dei requisiti di precisione, organicità e sistematicità. Ma come emerge dall’art. 3-bis, si tratta di una riserva di codice soltanto tendenziale: nel senso che, d’ora in avanti, nuove norme potranno trovare posto, oltre che nel codice, anche in leggi settoriali purché disciplinanti in maniera organica la materia a cui si riferiscono.

L’organicità di cui all’art. 3-bis si può articolare secondo un doppio binario: in via principale, attraverso l’inserimento del nuovo reato nel tessuto codicistico, e in via secondaria in una legge di settore purché disciplinante organicamente la materia in questione. Aver introdotto tale riserva di codice, nel codice penale, rappresenta un punto debole in quanto il rispetto di tale regola dipende dalla volontà del legislatore ordinario di osservarla e se quest’ultimo non dovesse rispettarne il contenuto nessun rimedio giuridico sarebbe azionabile.

La funzione di garanzia della legge penale

Il principio di legalità, trae la sua matrice dalla dottrina del contratto sociale e si giustifica con l’esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere dello stato alla legge. L’idea della tutela dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del potere statuale si esprime nel divieto di retroattività della legge penale. Invero tale divieto viene riferito alla sanzione la quale si trasforma in una misura inconciliabile con la libertà del singolo se applicata senza preventiva minaccia.

La migliore riprova del fondamento del principio è data dalla circostanza che esso ha trovato espresso riconoscimento nell’art 25, comma 2 Cost. il quale dispone che: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.” A sua volta l’art. 1 del c.p. afferma che: “Nesuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.”

Per ciò che riguarda il caso n.1 è ovvio che il comportamento dell’uomo di Hyde Park rientra tra le condotte che la norma incriminatrice dovrebbe reprimere.

Sotto principi del principio di legalità

• Riserva di legge: Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. In particolare esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo. Si è cercato di ridimensionare il valore della riserva, degradandola a relativa: in tal senso si è ritenuta ammissibile la partecipazione di fonti normative secondarie, come i regolamenti, alla creazione di fattispecie penale. Da qui l’opportunità di concedere al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo anche limitato ma nel quale siano consentiti accertamenti di indole tecnica o specificazioni di dati, purché alla stregua di parametri legislativamente predeterminati. In altre parole, le scelte di fondo relative alla incriminazione rimangono di monopolio del legislatore, mentre rimane affidata alla fonte normativa secondaria la possibilità di specificare dal punto di vista tecnico il contenuto di elementi di fattispecie già delineati in sede legislativa.
• Inoltre la dottrina dominante escludono dal novero delle fonti la legge regionale nelle ipotesi sia di competenza esclusiva che concorrente ex art. 117 Cost. meno problematica appare l’ammissibilità di una legge regionale in funzione scriminante in tali casi la legge regionale può avere come effetto quello di giustificare alcuni dei comportamenti concreti capaci di rientrare nella previsione generale ed astratta del precetto penale; si ha un ampliamento della sfera della liceità penale.

Modelli di integrazione tra legge e fonte normativa secondaria

• La legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili (cd. norme penali in bianco; art. 650 cp). È il caso n. 3, si tratta di una norma penale in bianco poiché la fattispecie è molto generica, infatti la disposizione incriminatrice si limita ad affermare che “è punito chi non osserva un provvedimento emanato dall’autorità amministrativa”. La corte costituzionale ha dichiarato legittimo tale articolo.
• La fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito penale.
• L’atto normativo subordinato assolve alla funzione di specificare, in via tecnica, elementi di fattispecie legislativamente predeterminati. È l’ipotesi esemplificata dal caso n.4: la specificazione mediante decreto del ministero della salute sull’uso degli additivi chimici non incide sulla completezza del precetto penale, già integralmente costituito con divieto di far uso degli additivi chimici.
• La legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da quest’ultima disciplinati. Tale modello è certamente illegittimo.

Consuetudine

Ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento, accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico. In diritto penale, è pacifica, l’inattitudine della consuetudine a svolgere funzione incriminatrice o aggravatrice del trattamento punitivo. Ad analoga conclusione si deve giungere per ciò che riguarda la desuetudine. Ammissibile è il ricorso alla consuetudine cd. scriminante.

Diritto penale ed Europa

Trattato di Lisbona del 2007 (prevede la codecisione; consiglio e parlamento). L’art. 83 del TFUE prevede espressamente una competenza penale indiretta dell’UE precisamente nelle due direzioni seguenti:

• Innanzitutto, rispetto a “sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni.”
• In secondo luogo, la competenza europea è attivabile allorché “il ravvicinamento delle disposizioni legislative degli stati membri in materia penale si rivela indispensabile per garantire l’attuazione efficace di una politica dell’UE in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione.”

L’atto normativo abilitato è la direttiva, ed esse sono legittimate a stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni. Quindi la competenza penale dell’UE oltre ad essere indiretta risulta essere anche settoriale.

Principio del primato del diritto dell’UE

Il giudice italiano deve applicare le disposizioni del diritto dell’Unione Europea e di garantirne la piena efficacia, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione interna senza doverne chiedere la rimozione tramite procedimento costituzionale. Ciò vale sia per le norme contenute nei trattati sia nei regolamenti. Discorso differente per le direttive.

La forma più importante e frequente di interazione si è manifestata nei casi di conflitto tra norme di diritto dell’Unione e legge penale nazionale. Ove il conflitto si manifesti in forma di incompatibilità evidente, e la norma europea sia contenuta in un regolamento, o in una direttiva dettagliata (cd. self-excuting), il giudice italiano è tenuto a disapplicare la norma interna in contrasto con quella dell’unione.