Riassunto esame Diritto penale parte speciale, Prof. Marra Gabriele, libro consigliato Manuale di diritto penale - Delitti contro la pubblica amministrazione , Canestrari

Capitolo I – Evoluzione legislativa, direttive sovranazionali e limiti al controllo di legittimità del giudice penale

I delitti contro la Pubblica Amministrazione (PA), collocati nel codice penale, sono stati oggetto di numerosi interventi legislativi. In primis, il D.Lgs. 288/1944 previde una causa generale di non punibilità per le offese rivolte ai pubblici ufficiali e agli impiegati incaricati di pubblico servizio, conseguenti ad atti arbitrari da essi compiuti. La ratio stava nell'esigenza di pacificazione civile post-bellica.

L'autoritarismo del regime sotto cui è stato varato il codice penale ha caratterizzato la struttura originaria dei delitti contro la PA, dovuta a una visione dei rapporti tra cittadino e autorità fortemente sbilanciata in favore di quest'ultima. L’interessamento del legislatore ai delitti contro la PA ha registrato una frenetica attività riformatrice, iniziata con la novella di parte speciale del codice in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la PA, cioè con la Legge 86/1990. Questa legge, oltre ad adeguare i precetti punitivi alle nuove condizioni economiche e sociali, muoveva dall’esigenza di contenere la sfera di intervento del giudice penale nella PA, mutando anche l’oggetto di tutela da beni evanescenti e autoritari, come il prestigio incentrato sull'Art. 97 Cost. (imparzialità e buon andamento).

La riforma ruota intorno all’abolizione del delitto di peculato per distrazione e di quello di interesse privato in atti d’ufficio. Le vicende insite nelle fattispecie abrogate si trasferiscono nell’alveo del novellato delitto di abuso d’ufficio, che diviene recipiente generale. Per porre rimedio all’indeterminatezza della fattispecie di abuso d’ufficio, con la L. 234/1997, il legislatore penale ridisegna i limiti di ingerenza giudiziale, intervenendo sulla struttura del reato, abbandonando la condotta di abuso con una duplice alternativa modale, come la “violazione di legge o di regolamento” o la “violazione del dovere di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto”. Tale condotta deve essere assistita dal dolo intenzionale, per scongiurare l’applicazione del dolo eventuale.

Dopo la novella del 1997, in dottrina e in giurisprudenza, sono state evidenziate alcune problematiche che la nuova fattispecie di abuso d’ufficio ha fatto emergere sui limiti del sindacato del giudice penale, da contenere nella previsione modale della “violazione di norme di legge o di regolamento”. Ad ogni modo, su un punto gli operatori del diritto sono concordi: la novella del 1997 ha reso difficile l’accertamento processuale delle condotte abusive, anche per questo la norma è stata riformata con il D.L. 76/2020.

Successivamente, il legislatore penale interviene nei delitti in esame, con la L. 300/2000, con cui introduce l’istituto della confisca equivalente (art. 322ter), ma anche la nuova fattispecie incriminatrice di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art. 316ter), collocato nell’ambito dei delitti dei pubblici ufficiali contro la PA, nonostante sia un reato comune.

Si tratta di un intervento importante dettato da precisi obblighi assunti a livello internazionale, non solo per i delitti contro la PA, ma anche in relazione all’introduzione nell’ordinamento domestico della responsabilità da reato degli enti collettivi, avvenuta con il D.Lgs. 231/2001. L’esigenza di adeguarsi agli impegni internazionali ha spinto il legislatore nazionale ad un nuovo intervento dei delitti la PA, ovvero la L. 190/2012 (riforma Severino) che ha riformato in profondità il sistema, in particolare, i delitti di corruzione disciplinati dal codice penale. La finalità centrale della novella è quella di garantire maggiore efficacia dell'attività di repressione dei fenomeni corruttivi, allestendo anche un articolato strumentario amministrativo volto alla prevenzione di tali fatti.

Ma le novità più significative della riforma, dal lato del diritto penale, si riscontrano nella nuova disciplina complessiva dei delitti di corruzione, ad esempio, lo sdoppiamento della vecchia concussione in due autonome figure di reato. Dopodiché la riforma Renzi con la L. 69/2015, meno significativa delle precedenti anche se robusta. Essa si caratterizza per l’ennesimo aumento dei trattamenti sanzionatori. Infine, la riforma avvenuta con la L. n. 3/2019, nota come “spazza corrotti”. Il senso di questa formula esemplifica i contenuti della riforma, cioè sono relativi alla corruzione in sé per sé, ma relativi alla persona.

Ricompare il diritto penale del corrotto, torna a comparire l’idea che il diritto penale ha assunto una dimensione totale, cioè espressione di una coercizione penale che non ha più limiti.

Le fonti sovranazionali sul fenomeno corruttivo

Dal 1975, per disciplinare il fenomeno corruttivo, sono intervenute, sostanzialmente, tutte le istituzioni internazionali fornite di competenza normativa in materia economica. Se l'interesse della comunità internazionale al fenomeno si era manifestato già dal 1975, è indubbio che l’effettività della lotta alla corruzione, con l’adozione di penetranti iniziative normative, si deve registrare a partire dagli anni novanta, allorquando emersero gravi casi di corruzione che evidenziarono come il fenomeno avesse perso, almeno parzialmente, la sua originaria e più latente natura pulviscolare, acquistando invece una nuova e più ampia dimensione sistemica. Questo poiché coinvolgeva ampi settori della vita amministrativa e politica di ciascun paese.

Dinanzi a tali fenomeni cambia anche l’atteggiamento delle istituzioni internazionali che prendono coscienza della nuova natura degli interessi da tutelare penalmente in materia di corruzione. I reati in materia di corruzione sono attribuiti espressamente alla competenza tipica dell'Unione Europea, in base a quanto previsto dall’Art. 83 TUE.

Vi è un’importante differenza tra gli obblighi contenuti in un atto convenzionale internazionale rispetto a quelli imposti da una direttiva europea. Entrambi gli obblighi di incriminazione non hanno la possibilità di essere direttamente applicati nell’ordinamento domestico, necessitando di un apposito atto di recepimento nazionale. Ma nel caso di obblighi convenzionali, l’atto di recepimento non ha un termine prestabilito, in mancanza di ratifica, l’atto internazionale non può avere alcuna efficacia nell’ordinamento. L’obbligo di incriminazione contenuto in una direttiva europea deve essere recepito entro un termine prestabilito. In difetto di recepimento, le conseguenze sono giuridiche rilevanti: lo stato può essere sottoposto alla procedura di infrazione; espone lo stato inadempiente ad un’azione risarcitoria; può consentire la disapplicazione della disposizione con essa in contrasto o attivare il sindacato di legittimità dinanzi alla corte costituzionale per contrasto con l’Art. 117 co. 1 Cost.

La garanzia amministrativa

La garanzia amministrativa era una speciale prerogativa in vista della quale alcuni pubblici funzionari non potevano essere chiamati a rendere conto dell’esercizio delle loro funzioni, se non dalla superiore autorità governativa, e non potevano essere sottoposti a procedimento penale per alcun atto del loro ufficio senza l’autorizzazione del residente della repubblica e previo parere del consiglio di stato. Il privilegio era giustificato dalla constatazione che le autorità preposte al governo della cosa pubblica sono garantite dal pericolo di procedimenti giurisdizionali che, non determinati da ragioni di giustizia, ma da particolari fini in contrasto con quelli dello stato, non solo colpiscono arbitrariamente la persona del funzionario, ma turbano lo svolgimento della pubblica funzione.

Tale prerogativa costituiva un importante argine al controllo giudiziario nelle questioni della PA. Intervenne la corte costituzionale verso la metà degli anni Sessanta sancendo l’illegittimità costituzionale delle norme che prevedevano la garanzia amministrativa, per contrasto con gli articoli 3 e 18 della costituzione. L’espunzione dall’ordinamento della garanzia amministrativa ha l’effetto di consentire un’ampia e penetrante ingerenza del giudice penale nelle questioni pubbliche, agevolata anche dall’indeterminatezza di numerose fattispecie dei delitti contro la PA.

Il sindacato del giudice penale negli atti amministrativi

Oggi, il sindacato del giudice penale sull’atto amministrativo richiama l’applicazione degli artt. 2 del c.p.p., nonché gli artt. 4 e 5 della legge sull’abolizione del contenzioso. In base all’Art. 2 CPP, il giudice penale risolve ogni questione da cui dipende la decisione, seppur incidentalmente e senza efficacia di giudicato in un altro processo, con la sola eccezione prevista dall’Art. 479 comma 1: “qualora la decisione sull’esistenza del reato dipenda dalla risoluzione di una controversia civile ed amministrativa di particolare complessità, per la quale sia già in corso un procedimento presso il giudice competente, il giudice penale dispone la sospensione del dibattimento fino a che la questione non sia stata decisa con sentenza passata in giudicato”.

Siccome la questione pregiudiziale sull’atto amministrativo può essere risolta dal giudice amministrativo, allora, la cognizione del giudice penale sul medesimo non potrà che essere pari a quella del giudice competente, con l’effetto che il giudice penale potrà verificare la validità dell’atto amministrativo solo per incompetenza, eccesso di potere, e violazione di legge. Da ciò accerta l’inefficacia dell’atto amministrativo illegittimo e procede alla relativa disapplicazione.

È stato evidenziato che il sindacato di legittimità dell’atto amministrativo prescinde dalla posizione che l’atto stesso assume nei confronti del precetto, poiché il potere di controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa consegue direttamente dal principio costituzionale di soggezione dei giudici alla legge. Il giudice penale può non applicare un atto amministrativo illegittimo, sia esso interno od esterno alla legge.

Identificazione del bene giuridico

Si impone che l’autorità statale abbia un generale dovere di trasparenza nell’amministrazione della cosa pubblica per garantire al cittadino il pieno esercizio delle libertà riconosciute nella costituzione, ma anche la possibilità di partecipare alla gestione della cosa pubblica attraverso la corretta destinazione sociale dell’impegno contributivo.

Tale “dovere di trasparenza” dell’autorità pubblica ha un suo immediato riferimento nell’Art. 97 della Costituzione, che recita “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione”. A ciò si deve aggiungere la finalizzazione dell’impiego pubblico all’esclusivo interesse nazionale, previsto dal primo comma dell’Art. 98 Cost.

Se l’azione della pubblica amministrazione è teleologicamente diretta a garantire uno spazio di sicurezza per il cittadino, non può non convenirsi che il concetto di pubblica amministrazione debba coincidere con quello di governo della cosa pubblica. Il bene giuridico tutelato deve dunque appuntarsi sull’interesse generale della collettività alla trasparenza dell’azione amministrativa, in particolare, sulla tutela della destinazione sociale del patrimonio pubblico: lo sviamento dell’attività del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio dallo svolgimento dell’ufficio, in direzione del perseguimento di un interesse personale, costituisce un pregiudizio alla funzione pubblica.

Capitolo II – Qualifiche soggettive

1- La “funzione tipica” delle qualifiche soggettive nei delitti contro la PA e la loro natura “oggettiva”

I reati contro la PA sono generalmente «propri» o «commessi nei confronti di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio». Residualmente si riscontrano anche le fattispecie riferite agli “esercenti un servizio di pubblica necessità”.

Tali qualifiche assumono rilievo tipico in quanto contribuiscono a individuare il disvalore specifico di questa categoria di reati. In un’ottica costituzionale, la pubblica amministrazione comporta l’alterazione delle dinamiche di mansioni amministrative, le quali devono svolgersi nel rispetto della legge e orientarsi verso un interesse pubblico secondo criteri di imparzialità e buon andamento.

Tipicamente, di queste mansioni hanno la responsabilità i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio, i soli, dunque, che possono sviare dall’interno di pubblici apparati le funzioni costituzionalmente rilevanti, e i soli verso i quali si indirizzano condotte tese a integrare dall’esterno il medesimo disvalore. Gli Artt. 357, 358, e 359 C.P. definiscono queste qualità soggettive.

• Art. 357.1 - Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.
• Art. 358.1 - Agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio, coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.
• Art. 359 - Agli effetti della legge penale, sono esercenti servizio di pubblica necessità:
• I privati che esercitano professioni forensi, sanitarie o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza speciale abilitazione dello stato, quando dall'uso di essi il pubblico è per legge obbligato a valersi;
• I privati che, esercitando una professione né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica utilità mediante un atto della PA.

Queste norme definitorie operano, agli effetti della legge penale, per l’applicazione delle disposizioni incriminatrici che come elemento costitutivo queste qualità soggettive. Inoltre, queste norme attribuiscono la qualifica soltanto a coloro che in concreto svolgono una mansione riconducibile a quegli orizzonti di tutela (sia essa una funzione, un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità).

La natura “oggettiva”

Tali nozioni hanno carattere oggettivo: quel che il soggetto è, cioè la qualifica professionale o l’eventuale rapporto di dipendenza da un ente pubblico o privato, non conta, ma quel che fa, cioè la circostanza che egli in concreto conduca un incarico la cui mala gestione mette a repentaglio i beni giuridici tutelati dai reati contro la PA (legalità, imparzialità, buon andamento, interesse pubblico).

Nella maggioranza dei casi, la titolarità di quelle mansioni presuppone una specifica investitura dalla PA, ma non sempre è così, in alcuni casi la responsabilità di carattere amministrativo si ha anche dall’esistenza di interrelazioni con la PA: es: il notaio, pur essendo un libero professionista, è investito ex lege della facoltà di formare atti pubblici fidefacenti.

Il nesso funzionale con la mansione

Nozione oggettiva-funzionale significa anche che la qualità dell’ufficio, o incarico è destinata a incidere concretamente, la condotta di cui si deve valutare la tipicità. Serve un’interferenza funzionale fra la condotta e le dinamiche dell’ufficio, a prescindere dalle altre mansioni astrattamente riferibili al soggetto o da una stretta coincidenza cronologica.

Ad esempio: un professore universitario può essere qualificato, a seconda delle circostanze oggettive, come pubblico ufficiale (in sede d’esame), incaricato di pubblico servizio (a ricevimento) o privato cittadino (in pausa caffè). A seconda delle circostanze, un’eventuale aggressione nei suoi confronti potrà quindi essere qualificata come oltraggio a pubblico ufficiale (lo studente che lo aggredisce in sede d’esame), violenza a pubblico ufficiale (se l’offesa avviene durante il ricevimento, in cui il prof. Incaricato di pubblico servizio, non si configura l’oltraggio in questo caso) o violenza privata (se l’offesa avviene durante la pausa caffè, no delitti contro la PA).

Ricordiamo invece che ex Art. 360, la cessazione dal ruolo, nel momento in cui il reato o la circostanza aggravante si realizzano, non esclude l’integrazione della fattispecie se il fatto comunque si riferisce all’ufficio o al servizio esercitato. A tal proposito, rileva il fatto che la titolarità della qualifica, pur non essendo più in essere, non esclude comunque il riferimento ai reati contro la PA.