Riassunto esame Diritto penale avanzato, Prof. Fornasari Gabriele, libro consigliato Diritto penale. Percorsi di parte speciale, Canestrari, Curi, Fondaroli, Manes, Mantovani, Nisco, Tordini Cagli

Parte I: i reati contro la persona

Delitti contro la vita

1. Introduzione

La disciplina dei reati contro la persona, in particolare quelli contro la vita, si colloca nel quadro normativo del Codice Rocco del 1930. Questo codice rispecchia un equilibrio tra la sua matrice autoritaria originale e una prospettiva più attuale di tipo liberal-democratico.

Il sistema penale italiano segue un principio di progressione discendente nella tutela dei beni giuridici: la protezione parte dai beni di natura pubblica e istituzionale, per passare poi alla comunità, alla famiglia, e infine ai beni individuali come la persona e il patrimonio.

In una prospettiva costituzionale, la persona umana rappresenta il fondamento dell’intero sistema giuridico. Le categorie di tutela dei beni sovraindividuali e degli interessi pubblici risultano funzionali allo sviluppo e alla salvaguardia della persona umana.

1. Il bene giuridico tutelato

Nel Titolo XII, Libro II del Codice Penale, il concetto di “persona” è centrale e riflette un pluralismo etico. Il diritto penale riconosce principalmente la dimensione individuale della persona, superando così le vecchie concezioni autoritarie.

È fondamentale il principio dell’indisponibilità della vita, che si traduce nella tutela:

• Di diritti intrinseci alla persona come la vita stessa e l’incolumità fisica. Questi diritti, considerati “naturali”, sono costanti nelle tradizioni giuridiche.
• La vita è tutelata come un bene individuale, esclusivo e necessario per l’esercizio di qualsiasi altro diritto. Tuttavia, la Costituzione italiana non la riconosce in modo esplicito.
• Perché l’aggressione alla vita umana abbia rilevanza penale, è sufficiente che la vittima sia un essere umano, indipendentemente da eventuali condizioni di normalità fisica o psichica. Il diritto non distingue, ad esempio, tra “vita” e “vitalità”: ogni essere umano è protetto, anche in caso di malformazioni gravi.

Inizio e fine della vita

• L’inizio della vita umana viene determinato nel momento in cui ha luogo la transizione dalla vita intrauterina a quella extrauterina, ossia con l’inizio del distacco del feto dall’utero materno. Prima di questo momento si applica la disciplina sull’interruzione volontaria di gravidanza (IVG, L. 194/78), mentre successivamente si parla di omicidio.
• La morte, invece, è definita dalla Legge 578/93 come la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo, cioè l’arresto definitivo del sistema nervoso centrale.

Suicidio e altre distinzioni

• Il suicidio in sé non è punibile, ma il diritto penale riconosce che la vita non sia del tutto disponibile: infatti, esistono reati come l’omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), l’istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.), e l’omissione di soccorso (art. 593 c.p.).

È importante distinguere tra:

• Reati contro la vita e l’incolumità individuale: tutelano il bene-vita di persone specifiche.
• Reati contro la vita e l’incolumità pubblica: si riferiscono a condotte pericolose per un numero indeterminato di persone.

Disciplina dell’aborto (L. 194/78)

La legge sull’interruzione volontaria della gravidanza tutela il feto contro condotte dolose o colpose che ne interrompono l’esistenza o ne causano una nascita prematura. Tuttavia, la tutela è limitata: non si puniscono condotte che causano solo lesioni al feto, generando una lacuna normativa.

In particolare, la 194 consente alla donna, nei casi previsti dalla legge, di ricorrere alla IVG in una struttura pubblica (ospedale o poliambulatorio convenzionato con la Regione di appartenenza), nei primi 90 giorni di gestazione; tra il quarto e quinto mese è possibile ricorrere alla IVG solo per motivi di natura terapeutica.

La Corte Costituzionale (sentenza n. 27/1975) ha riconosciuto il diritto alla vita del concepito, ma ha stabilito che tale diritto può essere sacrificato in presenza di un grave pericolo per la salute della madre. Pertanto, il diritto alla vita della madre prevale sulla tutela dell’embrione, che non è ancora una persona giuridica.

Disciplina della procreazione medicalmente assistita (L. 40/2004)

La legge 40 del 2004 disciplina il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, specificandone finalità, modalità di accesso e limiti, con un costante riferimento alla tutela dei diritti di tutti i soggetti coinvolti, incluso il concepito.

L'art. 1, in materia di principi generali, sancisce che la PMA è ammessa per risolvere problemi riproduttivi derivanti da sterilità o infertilità, qualora non siano disponibili altri metodi terapeutici efficaci. Questo articolo introduce per la prima volta una tutela specifica del concepito, posta in equilibrio con i diritti degli altri soggetti coinvolti, secondo il principio costituzionale di uguaglianza.

L'accesso alle tecniche è regolato dall'art. 4, che limita l'applicazione della PMA a casi documentati di sterilità o infertilità accertati da atti medici. L'articolo stabilisce principi come la gradualità (per ridurre l'invasività tecnica e psicologica) e il consenso informato (ai sensi dell’art. 6), vietando le tecniche di tipo eterologo.

L'art. 5 specifica i requisiti soggettivi per accedere alla PMA, riservandola a coppie di sesso diverso, maggiorenni, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile.

Per garantire l'adeguamento delle pratiche al progresso scientifico, l'art. 7 prevede l'adozione e l'aggiornamento periodico delle linee guida da parte del Ministero della Salute, con il supporto dell'Istituto Superiore di Sanità e previo parere del Consiglio Superiore di Sanità. Queste linee guida definiscono le procedure e le tecniche di PMA e sono vincolanti per tutte le strutture autorizzate.

Di particolare rilevanza è l'art. 13, che vieta qualsiasi sperimentazione sugli embrioni umani, ammettendo eccezioni solo per finalità terapeutiche o diagnostiche legate alla tutela della salute dell’embrione stesso, e vieta interventi come la clonazione, la selezione eugenetica e la produzione di ibridi.

Infine, l'art. 14 regola i limiti applicativi delle tecniche, vietando la crioconservazione e la soppressione degli embrioni, salvo gravi cause di forza maggiore, prevedendo sanzioni penali e amministrative per le violazioni.

Giurisprudenza in tema di PMA

Le pronunce giudiziarie hanno contribuito a delineare il bilanciamento tra i diritti dei soggetti coinvolti. La prima pronuncia risale al Tribunale di Roma (1956), che affrontò il tema del disconoscimento di paternità nei casi di fecondazione artificiale. Oggi tale materia è regolata dall'art. 9 della legge 40, che vieta il disconoscimento della paternità o l'anonimato della madre nei casi di PMA.

Caso Costa-Pavan

Il caso nasce dalla legge 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita, che prevedeva il divieto di accesso alla diagnosi preimpianto per le coppie fertili, anche quando portatrici di malattie genetiche trasmissibili. I coniugi Costa e Pavan erano una coppia fertile, ma portatrice sana di una malattia genetica grave e trasmissibile ai figli.

La coppia voleva accedere alla fecondazione assistita con diagnosi preimpianto, per selezionare embrioni non affetti dalla malattia, tuttavia, la legge 40/2004 lo impediva, consentendo la diagnosi preimpianto solo alle coppie sterili o a quelle in cui l’uomo fosse affetto da una patologia virale (es. HIV) che poteva essere trasmessa al nascituro.

L'unica alternativa per la coppia, secondo la legge, sarebbe stata concepire naturalmente e poi ricorrere a un'interruzione volontaria di gravidanza (IVG) ai sensi della legge 194/1978, in caso di diagnosi prenatale di fibrosi cistica.

Il Tribunale di Catania (2004) confermò la legittimità del divieto di diagnosi preimpianto degli embrioni, ritenendo che tale divieto fosse conforme agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione e sottolineando che la legge tutela l'embrione e non il diritto dei genitori di selezionare embrioni sani. Diversamente, il Tribunale di Cagliari (2005) sollevò questione di costituzionalità sul divieto, ritenendo che questo violasse il diritto alla salute della donna (art. 32 Cost.) e il principio di uguaglianza e autodeterminazione (artt. 2 e 3 Cost.).

La Corte Costituzionale (2006), con l’ordinanza n. 369, dichiarò inammissibile la questione, ritenendo che il divieto derivasse dall’impianto generale della legge. Tuttavia, la decisione aprì il dibattito su come bilanciare i diritti costituzionali dei soggetti coinvolti, considerando la complessità della materia.

Tuttavia, questa pronuncia non risolse il problema, ma aprì il dibattito su come bilanciare la tutela dell’embrione e i diritti costituzionali della donna.

La sentenza Costa-Pavan della Corte EDU (2012) diede una spinta decisiva: la Corte Europea dichiarò il divieto in contrasto con il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 CEDU).

Nel 2015, la Corte Costituzionale, con la sentenza 96/2015, dichiarò finalmente incostituzionale il divieto di accesso alla diagnosi preimpianto per le coppie fertili portatrici di malattie genetiche, affermando che:

• Il divieto era irragionevole e discriminatorio, perché impediva alle coppie fertili di accedere alla diagnosi preimpianto, mentre consentiva l’aborto terapeutico se la malattia veniva scoperta più tardi.
• Violava il diritto alla salute della donna (art. 32 Cost.), costringendola a portare avanti gravidanze a rischio per poi ricorrere all’aborto.
• Non tutelava realmente l’embrione, ma imponeva alla coppia una scelta dolorosa e illogica.

Risultato: oggi la diagnosi preimpianto è consentita anche alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche.

Divieto di maternità surrogata

Il divieto di maternità surrogata in Italia è disciplinato dalla Legge n. 40 del 2004, la quale, all’art. 12, comma 6, stabilisce: «Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza (...) la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro». Questo articolo sancisce un divieto assoluto riguardo alla maternità surrogata, punendo con sanzioni penali chiunque partecipi in qualunque forma a tale pratica.

Recentemente, è stato approvato un disegno di legge (d.d.l.) che prevede una modifica dell'art. 12, comma 6, introducendo la seguente disposizione: «Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all'estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana». Questa modifica ha sollevato un ampio dibattito sulla cosiddetta criminalizzazione universale della maternità surrogata, una misura volta a contrastare il fenomeno del "turismo procreativo", ovvero il ricorso a pratiche di maternità surrogata in Paesi dove tali procedure sono legali.

La maternità surrogata: distinzione tecnica e pratiche differenti

Quando si affronta il tema della maternità surrogata, è importante fare una distinzione tecnica tra due tipi di surrogazione:

• Maternità surrogata tradizionale: in questa modalità, la madre surrogata viene fecondata direttamente con lo sperma del padre biologico o di un donatore esterno. In questo caso, la donna surrogata utilizza il proprio ovulo per portare avanti la gravidanza.
• Maternità surrogata gestazionale: in questa procedura, un ovulo della madre biologica (o di una donatrice) viene fecondato con lo sperma del padre biologico o di un donatore. L'embrione risultante viene successivamente impiantato nell'utero della madre surrogata.

In Italia, entrambe le forme di maternità surrogata sono penalizzate severamente. La legislazione non fa distinzione tra una maternità surrogata praticata per motivi altruistici e quella motivata dal mercimonio del corpo femminile. La criminalizzazione di questa pratica si fonda su una visione della dignità della donna che considera inaccettabile l’uso del corpo femminile come "merce", anche se la gestante lo fa per pura solidarietà.

Un panorama sovranazionale variegato

A livello internazionale, la regolamentazione della maternità surrogata non è uniforme. Non tutti gli Stati hanno adottato leggi che vietano questa pratica, e alcuni Paesi hanno scelto di legalizzarla o, comunque, di regolamentarla in modo diverso. Tale disparità legislativa riflette diverse valutazioni etiche, incentrate su temi complessi come la libertà individuale, la dignità della donna, il riconoscimento dell’identità del bambino, e la responsabilità genitoriale.

Il concetto di "reato universale" e le contraddizioni internazionali

L'idea di trattare la maternità surrogata come un "reato universale" potrebbe sembrare coerente con i principi dello ius gentium – il diritto internazionale che sanziona determinati crimini a prescindere dalla giurisdizione territoriale. Tuttavia, la situazione è più complessa. Le scelte giuridiche in materia di maternità surrogata variano significativamente tra gli ordinamenti giuridici, anche tra Paesi vicini all'ordinamento italiano. Il principio di ius gentium non sembra applicabile in maniera uniforme, proprio perché le legislazioni internazionali non condividono un consenso unanime sull’opportunità di vietare questa pratica.

In effetti, il contrasto alla maternità surrogata ha implicazioni etiche che riguardano tre diritti fondamentali:

Il diritto alla incolumità fisica e psichica della donna: questo diritto viene messo in discussione quando il corpo femminile viene utilizzato per scopi mercenari. La legislazione italiana considera la maternità surrogata una violazione della dignità della donna, considerando anche l’impatto psicologico e fisico che può derivare dall’essere una madre surrogata. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 272 del 2017, ha ribadito che il ricorso a tale pratica «minaccia in modo intollerabile la dignità della donna e mina le relazioni umane». Questa preoccupazione è stata ripresa anche dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 33 del 2021, la quale ha sottolineato che «gli accordi di maternità surrogata comportano un rischio di sfruttamento della vulnerabilità di donne che versano in situazioni sociali ed economiche disagiate».

Il medesimo orientamento è stato espresso dalla Corte di Cassazione civile con la sentenza n. 3862 del 2022, che ha ripreso la posizione della Corte Costituzionale, dichiarando che «il ricorso a tale pratica... offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane». In questo contesto, si inserisce anche la Risoluzione del Parlamento Europeo del 13 dicembre 2016, che ha condannato qualsiasi forma di maternità surrogata a fini commerciali, considerando il rischio di sfruttamento delle donne, soprattutto quelle vulnerabili da un punto di vista economico e sociale.

Il diritto del minore al riconoscimento della propria identità: secondo la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Corte EDU), la negazione del riconoscimento giuridico del legame di filiazione, in particolare nei casi di maternità surrogata, viola il diritto del minore a vedere riconosciuta la propria identità, sancita dall’art. 8 della CEDU.

Il diritto alla dignità della donna: in alcuni ordinamenti giuridici, come quello tedesco, la maternità surrogata è stata accettata in virtù del diritto della donna all’autodeterminazione e alla libertà del corpo. In Italia, però, questo principio di autodeterminazione non ha una sua consacrazione costituzionale, e la maternità surrogata è penalizzata, nonostante l’argomento etico che sostiene il diritto delle donne di disporre liberamente del proprio corpo.

Il caso italiano e la riforma

In Italia, la criminalizzazione della maternità surrogata è in linea con le decisioni della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, che hanno ribadito la posizione proibizionista. Un altro aspetto importante riguarda il diritto del minore al riconoscimento della propria identità, come sancito dalla Cassazione civile. Quest'ultima ha sottolineato che l’affettività tra il bambino e il genitore intenzionale giustifica l'adozione, laddove il genitore biologico non possa riconoscere il figlio.

In relazione all'introduzione del cosiddetto “reato universale” di maternità surrogata, la modifica all’art. 12 della Legge 40/2004 prevede che, se la maternità surrogata è realizzata all’estero, il cittadino italiano che ne faccia ricorso sarà comunque perseguibile secondo la legge italiana. Questo implica un ampliamento della competenza giurisdizionale italiana, anche nei casi in cui la maternità surrogata sia legale nel Paese in cui viene realizzata.

La questione della doppia incriminazione

Il principio di territorialità stabilisce che i reati commessi all'interno del territorio dello Stato sono punibili secondo le leggi locali. L'art. 3 comma 1, gli articoli 4 e 6 del Codice Penale (c.p.) riflettono questo principio. Secondo tale norma, il reato è perseguibile nel paese dove è stato commesso, tuttavia, esistono situazioni in cui il principio di territorialità lascia spazio al principio di universalità, che si applica quando un reato è considerato così grave da giustificare la sua punibilità ovunque sia commesso (ex art. 3.2, c.p.).

In questo contesto, l'art. 7 c.p. prevede che i reati commessi all'estero da un cittadino italiano o straniero siano punibili incondizionatamente