Riassunto esame Diritto Internazionale, Prof. Mancini Marina, libro consigliato Diritto internazionale, riferimento capitolo 11, Ronzitti

Capitolo 11: la soluzione delle controversie internazionali e l’accertamento del diritto

1. Premessa

Occorre distinguere tra accertamento del diritto internazionale e soluzione delle controversie internazionali, cioè delle controversie tra Stati o tra soggetti di diritto internazionale.

La soluzione di una controversia internazionale, da un lato, non si traduce necessariamente in un atto di accertamento del diritto, potendosi tradurre nella creazione di un nuovo diritto nei rapporti tra le parti, dall'altro se è vero che nel diritto internazionale generale l'accertamento del diritto presuppone sempre una controversia internazionale, esistono numerosi trattati però che istituiscono meccanismi per l'accertamento del diritto che non presuppongono una tale controversia (in particolare i trattati in materia di diritti dell'uomo, gli atti istitutivi dei Tribunali penali internazionali e il sistema di ricorsi nell'ambito dell'UE).

2. Nozioni di controversia internazionale

La controversia internazionale ha luogo quando la pretesa di uno Stato viene contestata da un altro.

Ad esempio uno Stato può pretendere che un trattato da esso ratificato sia nullo, perché contrario ad una norma imperativa nel diritto internazionale mentre l'altra parte contesta questa affermazione, ritenendo il Trattato perfettamente valido.

Pertanto gli elementi della controversia possono essere:

• Una pretesa e la contestazione della pretesa.
• La protesta di fronte alla lesione di un interesse.

La controversia è quindi la conditio sine qua non per l'esercizio della giurisdizione da parte della Corte internazionale. Nell'affare Bosnia Erzegovina contro Jugoslavia deciso, per quanto riguarda le eccezioni preliminari, nel 1996 dalla Corte Internazionale di giustizia, la Bosnia accusava la Jugoslavia di aver violato la convenzione sul genocidio del 1948 mentre, la Jugoslavia negava i fatti e contestava la competenza della corte. Pretesa e contestazione della pretesa nel caso concreto, inducono la Corte ad affermare l'esistenza di una controversia.

Tra i precedenti citati dalla corte particolarmente rilevanti sono il parere consultivo sull'interpretazione del Trattato di pace con Bulgaria Ungheria Romania e la sentenza nell'affare Timor Orientale (Portogallo contro Australia 1995), (in quest’ultima) in cui le parti erano in disaccordo sia sui punti di diritto che su quelli di fatto quanto alla circostanza di sapere se l'Australia negoziando, concludendo, iniziando ad eseguire il trattato del 1989, abbia violato un obbligo che essa aveva nei confronti del Portogallo in virtù del diritto internazionale.

La dottrina soprattutto quella meno recente, distingueva tra:

• Controversie giuridiche caratterizzate dal fatto che le parti invocano il diritto internazionale a sostegno delle proprie posizioni.
• Controversie politiche in cui le parti invocano invece argomenti politici o comunque non giuridici.

Sotto il profilo pratico la distinzione tra questi due tipi di controversie avrebbe dovuto avere come conseguenza che solo le prime erano suscettibili di essere risolte attraverso un procedimento giudiziale o arbitrale (cd. controversie giustiziabili), mentre le seconde avrebbero dovuto essere risolte attraverso mezzi politici non essendo giustiziabili.

La distinzione comunque ha scarso fondamento sebbene venga di tanto in tanto invocata davanti alla Corte Internazionale di Giustizia per contestare la competenza della Corte soprattutto quando la controversia è deferita unilateralmente in virtù di una clausola compromissoria. Ogni controversia infatti ha un aspetto politico molto spesso rilevante, ma ciò non significa che essa non possa essere risolta attraverso il diritto.

Questa distinzione tuttavia è tenuta in conto sia dalla carta delle Nazioni Unite, dallo statuto della Corte Internazionale di Giustizia e, dalla stessa giurisprudenza della corte. La carta infatti all'articolo 36 nel definire le competenze del consiglio di sicurezza stabilisce che quelle giuridiche dovrebbero di regola generale essere deferite dalle parti alla Corte Internazionale di Giustizia in conformità alle disposizioni dello Statuto della Corte il quale, fa riferimento a questo tipo di controversie giuridiche nel definire il meccanismo della accettazione unilaterale della competenza della corte.

La corte ha affrontato la distinzione tra controversie giuridiche e politiche nella sentenza Nicaragua contro Stati Uniti rigettando la tesi degli Stati Uniti secondo cui la pretesa controversia non sarebbe stata giustiziabile perché di natura politica.

3. La natura consuetudinaria dell’obbligo di risolvere pacificamente le controversie internazionali

Esistono 2 modi per risolvere le controversie internazionali:

• Attraverso mezzi pacifici.
• Oppure mezzi non pacifici comportanti la minaccia e l'uso della forza armata.

Tra questi rientra l'intervento, il blocco pacifico e la guerra. Il diritto internazionale contemporaneo ha definitivamente ripudiato questi mezzi di soluzione stabilendo, con la carta delle Nazioni Unite, l'obbligo di risolvere le controversie in modo pacifico, un risultato di un processo iniziato a partire dalla convenzione dell'Aja del 1899.

I mezzi di risoluzione pacifica delle controversie internazionali sono indicati nell'articolo 33 della Carta delle Nazioni Unite che fa riferimento ai negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni internazionali o ad accordi regionali. Questo elenco non è tassativo, poiché le parti possono fare riferimento ad altri mezzi pacifici a loro scelta.

L'obbligo di risolvere pacificamente le controversie internazionali è diventato oggetto di una norma di diritto internazionale consuetudinario. Questo principio è stato legittimato sia nella risoluzione sulle relazioni amichevoli del 1970, sia nella dichiarazione di Manila del 1982 sulla risoluzione pacifica delle controversie internazionali.

La Corte Internazionale di Giustizia nel caso Nicaragua Stati Uniti ne ha affermato la natura consuetudinaria precisando che le parti della controversia devono cercare di risolverla pacificamente specialmente quando la sua continuazione rischia di mettere in pericolo la pace e la sicurezza internazionale. Generalmente gli Stati si accordano spesso in via preventiva sulla scelta del mezzo pacifico di soluzione delle controversie, per evitare che non giungano ad un accordo e che la controversia rimanga irrisolta.

4. I singoli metodi di risoluzione delle controversie internazionali

Come si è detto i metodi di soluzione delle controversie internazionali sono molteplici.

A differenza del negoziato gli altri metodi comportano l'intervento del terzo. Inoltre in questi metodi si è soliti distinguere tra:

• Mezzi diplomatici che si propongono di facilitare un accordo tra le parti della controversia (inchiesta, mediazione, buoni uffici, Conciliazione).
• Mezzi obbligatori che si traducono invece in un Lodo arbitrale o in una sentenza, cioè in un atto giuridicamente vincolante (arbitrato e giurisdizione).

Recentemente si è assistito ad una prevalenza del negoziato come mezzo di risoluzione delle controversie, il quale può condurre alla conclusione di un accordo che dia sistemazione al conflitto di interessi. Esso tuttavia è una forma imperfetta di risoluzione delle controversie anche se a suo favore gioca la flessibilità.

Tuttavia se a negoziare sono una grande potenza ed un piccolo Stato, il peso della prima potrebbe pregiudicare gli interessi del secondo. Il negoziato infatti più spesso conduce ad una soluzione di compromesso che innova il diritto preesistente, così che l'accordo si configura come fonte di un nuovo diritto nei rapporti tra le parti, piuttosto che tradursi in un accordo di accertamento che risolve la controversia secondo diritto. Il negoziato può però comunque essere mezzo attraverso il quale le parti si accordano per scegliere un mezzo più sofisticato di soluzione.

Molto più complessi sono i sistemi che comportano l'intervento di un terzo che, a seconda dei casi può essere uno Stato, un'organizzazione internazionale oppure uno o più individui indipendenti.

L’inchiesta

Nell'inchiesta le parti affidano ad un terzo l’accertamento imparziale dei fatti all'origine della controversia e, si conclude con un rapporto indirizzato alle parti, che non ha valore obbligatorio.

L’inchiesta è stata istituzionalizzata dalla convenzione dell'Aja del 1899. L'articolo 9 stabilisce che quando la controversia ha ad oggetto l'apprezzamento di questioni di fatto, le parti possono istituire una commissione internazionale d'inchiesta incaricata di rendere chiare imparzialmente le questioni di fatto. Il rapporto della commissione di inchiesta però lascia le parti interamente libere circa il seguito da dare alla constatazione dei fatti.

L'inchiesta comunque rientra tra i metodi di soluzione delle controversie utilizzata soprattutto da altri trattati internazionali: ad esempio l'articolo 132 della III Convenzione di Ginevra del 49 relativa alla protezione dei Prigionieri di guerra in caso di conflitto armato, menziona l'inchiesta come procedura facoltativa. Anche se si è detto che l'inchiesta non ha effetti obbligatori sono presenti esempi che ammettono il contrario: l'articolo 5 dell'Annesso VIII alla convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare da utilizzare ad esempio in materia di controversie di pesca.

La mediazione e i buoni uffici

Nella mediazione il terzo ha il compito di cercare di avvicinare le posizioni delle parti in modo da ridurre il contrasto di interessi e facilitare la soluzione della controversia. L'articolo 4 della convenzione dell'Aja stabilisce che è la funzione del mediatore consiste nel conciliare le opposte pretese ed appianare i contrasti. Il mediatore può suggerire una soluzione che ha natura esclusivamente di parere e non ha forza obbligatoria.

Tra le mediazioni condotte da un capo di Stato è da ricordare la mediazione papale tra Cile e Argentina per il canale di Beagle conclusasi con il Trattato di pace di amicizia tra i due Stati nel 1984.

La convenzione dell'Aja distingue tra:

• Mediazione.
• Buoni uffici in cui si cerca di indurre le parti a negoziare; non sono menzionati nell'elenco dell'articolo 33 della carta ONU.

La conciliazione

Attraverso la conciliazione viene istituito un procedimento volto alla soluzione della controversia, di regola per mezzo di una commissione composta da individui. La procedura si conclude con un rapporto che non è vincolante però per le parti. La conciliazione è quindi un procedimento istituzionalizzato che si conclude con una raccomandazione.

Talvolta le parti hanno l'obbligo di rivolgersi alla commissione di conciliazione e in questo caso si parlerà di conciliazione obbligatoria nel senso che una delle parti della controversia può mettere unilateralmente in moto il procedimento di conciliazione, ma le conclusioni del procedimento restano pur sempre una raccomandazione che non ha effetto obbligatorio.

Ad esempio per tutte le controversie relative alla validità o estinzione di un trattato diverse da quelle in materia di diritto cogente, le parti della Convenzione di Vienna possono attraverso il ricorso unilaterale, mettere in moto la procedura di conciliazione. Stessa cosa anche per le controversie relative ai diritti sovrani di pesca dello Stato costiero nella ZEE.

L’arbitrato e la giurisdizione

A differenza della Conciliazione, l'arbitrato si conclude con un atto che comporta la soluzione obbligatoria della controversia (Lodo o sentenza arbitrale).

La giurisdizione (o regolamento giudiziale) si distingue dall’arbitrato poiché la soluzione della controversia è deferita ad un organo permanente composto da individui indipendenti ed operante secondo le regole stabilite.

Mentre nell'arbitrato le parti in lite scelgono gli arbitri, nella giurisdizione i giudici sono precostituiti.

I sistemi di compliance

Occorre tenere distinti dai metodi di risoluzione delle controversie internazionali i sistemi volti ad assicurare l'ottemperanza di un Trattato internazionale (cd. compliance procedure) in cui un organo istituito dal Trattato, controlla la conformità del comportamento dello Stato parte ai parametri stabiliti dal Trattato stesso, quindi non presuppone l'esistenza di una controversia.

Ne costituisce un esempio il sistema dei controlli stabiliti nel quadro del Patto sui diritti civili e politici, dove le parti sono tenute ad inviare periodicamente dei rapporti al Comitato dei diritti dell'uomo. Questo meccanismo viene applicato anche nel contesto dei trattati relativi all'ambiente e ai Trattati di disarmo.

5. Combinazione tra i vari metodi di soluzione delle controversie internazionali

È ammesso che le parti possano avvalersi di più di 2 metodi per la soluzione della controversia anziché fare affidamento su uno solo di essi.

Come esempio della combinazione tra negoziato e giurisdizione può essere indicato il contenzioso tra Guinea Bissau e Senegal circa la delimitazione della frontiera marittima tra i 2 Stati, stabilita con Lodo arbitrale del 1989. La Corte Internazionale di Giustizia riconobbe la va