Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Davì Angelo, libro consigliato Diritto internazionale, Conforti Benedetto

Diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della comunità degli Stati. Si dice pure che il diritto internazionale regola rapporti tra gli Stati, ma questo è solo un dato formale e approssimativo, perché non regola solo rapporti interstatali, ma pur indirizzandosi fondamentalmente agli Stati, tende a disciplinare rapporti che si svolgono all’interno delle varie comunità statali.

Il diritto internazionale viene anche chiamato diritto internazionale pubblico, in contrapposizione al diritto internazionale privato. Quest’ultimo è formato precisamente da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici di quello Stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere.

Funzioni del diritto internazionale

Per quel che concerne la funzione del diritto internazionale, esso può avere funzione normativa, funzione di accertamento del diritto, e funzione di attuazione coattiva delle norme. Riguardo la prima funzione occorre distinguere tra diritto internazionale generale e particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano una ristretta cerchia di soggetti, di solito i soggetti che direttamente hanno partecipato alla loro formazione.

Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l’art. 10 della Costituzione italiana (L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute). Tali norme generali sono le norme consuetudinarie, formatesi nell’ambito della comunità internazionale attraverso l’uso. La consuetudine può essere dunque considerata come la fonte primaria o di primo grado, ma nonostante ciò, essa ha dato luogo ad uno scarso numero di norme giuridiche.

A parte le norme strumentali (cioè quelle che regolano i requisiti di validità e di efficacia dei trattati) non sono molte le norme consuetudinarie materiali, ovvero le norme che direttamente impongono diritti ed obblighi agli stati. Le tipiche norme di diritto internazionale particolare sono invece quelle poste da accordi internazionali e che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono, al contrario delle norme consuetudinarie, molto numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Tali accordi riconoscono come loro fonte superiore solo la consuetudine, ad essa subordinati. Al di sotto invece degli accordi abbiamo i procedimenti previsti da accordi, chiamati fondi di terzo grado. Traggono la loro forza dagli accordi che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti agli accordi medesimi.

Non sempre si può affermare l’inderogabilità delle norme prodotte dalla fonte superiore da parte di norme prodotte da fonte inferiore. La categoria delle fonti previste da accordi è di rilevante importanza perché in essa si possono collocare molti atti delle organizzazioni internazionali (es. L’ONU), che si sono andate moltiplicando dopo la fine della seconda guerra mondiale.

Funzione di accertamento giudiziario

Passando alla funzione di accertamento giudiziario bisogna dire che essa è una funzione di carattere arbitrale. L’arbitrato, a differenza della giurisdizione, poggia sull’accordo tra le parti diretto a sottoporre una controversia ad un determinato giudice. Anche la Corte Internazionale di Giustizia (CIG) ha funzione arbitrale. Il fondamento della competenza del giudice resta pattizio, nel senso che solo tra gli Stati che hanno accettato detta competenza possono essere convenuti in giudizio; chiara è la differenza con il diritto statale, dove invece la sottoposizione alla funzione giurisdizionale è imposta dalla legge.

Per quanto riguarda infine i mezzi che nel diritto sono adoperati per assicurare coattivamente l’osservanza delle norme e per reprimere le violazioni, occorre riconoscere che siffatti mezzi sono quasi tutti riportabili alla categoria dell’autotutela.

Obbligatorietà del diritto internazionale

Peculiare è il tema dell’obbligatorietà del diritto internazionale: gli operatori giuridici interni, in primo luogo i giudici, sono tenuti ad applicare e far rispettare il diritto internazionale. Gli ordinamenti statali prevedono che il diritto internazionale sia osservato al pari di quello interno (art. 10 Cost). La comunità internazionale non dispone di mezzi giuridici per reagire in caso di violazione di norme internazionali, ma il rispetto di tale diritto è assicurato nei limiti in cui si determina tra gli operatori giuridici interni dei vari Paesi quella solidarietà internazionale che spesso manca a livello dei Governi.

Definizione di Stato nel diritto internazionale

Abbiamo definito il diritto internazionale come diritto della comunità degli Stati. Le norme internazionali si indirizzano prevalentemente agli Stati, cioè creano diritti ed obblighi per questi ultimi. Occorre pertanto definire cosa si intende per Stato, posto che lo stesso può ravvisarsi sia nella comunità umana stanziata su un certo territorio e sopposta alle leggi di quel territorio, sia agli organi che esercitano il potere sui singoli associati (Stato-organizzazione o Stato-governo).

Sembra che sia proprio quest’ultima accezione quella presa in considerazione dal diritto internazionale quando si rivolge agli Stati, ovvero è allo Stato organizzazione che sono rivolte le norme internazionali, comprese le amministrazioni locali o gli enti pubblici minori che generalmente hanno una personalità giuridica distinta da quella dello Stato.

Se il diritto internazionale si rivolge allo Stato-organizzazione, va sottolineato che tale organizzazione è presa in considerazione quando esercita effettivamente il proprio potere su una comunità territoriale. Il requisito della effettività è essenziale. Si nega pertanto la soggettività dei Governi in esilio o i comitati di liberazione nazionale. Soggettività molto dubbia è anche quella dei “Failed States”, la cui caratteristica sta proprio nella mancanza di un Governo effettivo, il che può avvenire quando sia in atto una diffusa guerra civile.

Oltre al requisito della effettività, un altro requisito da considerare come necessario ai fini della soggettività internazionale dello Stato è quello della indipendenza o sovranità esterna; occorre che l’organizzazione di governo non dipenda da un altro Stato. Difettano del requisito dell’indipendenza gli Stati membri di stati federali; Lo Stato federale, che è uno stato unico legislativamente e amministrativamente decentrato, non va confuso con la Confederazione, che è un’unione fra Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata per scopi di comune difesa (fenomeno che appartiene prevalentemente al passato). Non indipendente è da considerare anche il Kosovo, nonostante la dichiarazione di indipendenza proclamata dalla maggioranza albanese, dichiarazione contestata da vari Paesi.

Una volta stabilito che un’organizzazione di governo diviene soggetto quando esercita in modo effettivo ed indipendente un proprio potere su una comunità territoriale, non si può negare che, nel caso si verifichi in uno Stato un movimento insurrezionale ed il movimento riesca a creare un’organizzazione di governo che controlli effettivamente una parte del territorio statale, ad esso vada riconosciuta una soggettività internazionale sia pure a titolo provvisorio, e cioè finché non si chiarisca quale esito abbia l’insurrezione.

L’organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale diviene soggetto internazionale in modo automatico. Non è infatti necessario che essa sia riconosciuta dagli altri Stati. Il riconoscimento, come anche il non-riconoscimento, sono atti meramente leciti che non producono conseguenze giuridiche, idonei a rivelare soltanto l’intenzione (o la non intenzione) di stringere rapporti amichevoli e di avviare forme più o meno intense di collaborazione mediante la conclusione di accordi. Si nega, in sostanza, che il riconoscimento abbia valore costitutivo della personalità internazionale.

Tuttavia, si registra una tendenza degli stati preesistenti a giudicare se lo stato nuovo “meriti” o meno la soggettività; tale tendenza non è stata però mai tradotta in precise norme giuridiche. In definitiva, i requisiti necessari affinché lo Stato acquisiti automaticamente la personalità internazionale sono effettività ed indipendenza. Resta da chiedersi se siffatti requisiti sono sufficienti o ne occorrano altri. Vi sono infatti una serie di requisiti richiesti dagli stati preesistenti, tra i più importanti abbiamo: lo Stato nuovo non deve costituire una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, deve godere del consenso del popolo, non deve violare i diritti umani.

Tali requisiti non trovano alcun riscontro nella realtà se considerati come presupposti necessari ai fini dell’acquisto della personalità internazionale ma, come detto in precedenza, subordinano l’istaurazione di rapporti di amicizia. Infatti, Stati che minacciano la pace o che violano i diritti umani non mancano nella comunità internazionale attuale. È vero che nel diritto internazionale contemporaneo uno Stato è obbligato a non minacciare la pace e a rispettare i diritti umani, ma è anche vero che simili obblighi non condizionano ma anzi presuppongono la personalità giuridica dello Stato medesimo.

Altri soggetti di diritto internazionale

Oltre agli Stati esistono altri soggetti di diritto internazionale? La maggior parte della dottrina contemporanea parla di una personalità, sia pur limitata, degli individui, persone fisiche o giuridiche. Questa opinione si ricollega alla tendenza del diritto internazionale a trattare materie interne alle singole comunità statali ed anche a proteggere l’individuo (salvaguardia dei diritti dell’uomo) ed inoltre si ricollega alla possibilità data al singolo individuo di ricorrere ad organi internazionali appositamente creati.

Per quanto riguarda i diritti che discendono dai trattati istitutivi e dagli atti delle organizzazioni internazionali, non si nega che di essi siano effettivamente titolari gli individui. Per quanto riguarda invece i diritti e gli obblighi che non si ricollegano al fenomeno dell’organizzazione internazionale i destinatari sarebbero sempre e soltanto gli Stati. Una parte della dottrina nega la soggettività internazionale ad individui perché la comunità internazionale è considerata come una comunità di soggetti governativi e non di governati.

Numerose sono anche le norme internazionali che tutelano le minoranze etniche; ma non sembra che non ciò anche le minoranze assurgano a soggetti di diritto internazionale. Sempre più spesso si parla poi, nella prassi internazionale, di diritti dei popoli quali il diritto di disporre delle proprie risorse, diritto di autodeterminazione etc. Per la maggior parte di questi diritti il termine popolo è usato solo in modo enfatico e può tranquillamente essere sostituito con il termine Stato.

Il discorso è diverso quando di un diritto dei popoli si parla in relazione a norme che si occupano del popolo come contrapposto allo Stato. L’unica norma in cui pare esprimersi questa contrapposizione è quella che regola l’autodeterminazione dei popoli. Il principio di autodeterminazione dei popoli sancisce l'obbligo, in capo alla comunità degli stati, a consentire che un popolo sottoposto a dominazione straniera (colonizzazione o occupazione straniera con la forza) possa determinare il proprio destino in uno dei seguenti modi: ottenere l'indipendenza, associarsi o integrarsi a un altro stato già in essere, o, comunque, a poter scegliere autonomamente il proprio regime politico.

Dunque, esso si applica soltanto ai popoli sottoposti ad un Governo straniero (c.d. autodeterminazione esterna). Esso inoltre, affinché sia applicabile, occorre che la dominazione straniera non risalga oltre l’epoca in cui il principio stesso si è affermato, ovvero oltre l’epoca successiva alla seconda guerra mondiale. Non può dunque parlarsi di un diritto all’autodeterminazione dei territori che furono oggetto di annessioni o occupazioni in seguito alla prima guerra mondiale (irretroattività del principio di autodeterminazione).

Il principio, nell'ambito del diritto internazionale, esplica i suoi effetti solo sui rapporti tra gli stati e non sancisce alcun diritto all'autodeterminazione in capo a un popolo: quest'ultimo, infatti, non è titolare di un diritto ad autodeterminare il proprio destino ma è solo il materiale beneficiario di tale principio di diritto internazionale, i cui effetti, invece, si ripercuotono solo sui rapporti tra stati: questi, se ne ricorrono le anzidette condizioni, sono tenuti ad acconsentire all'autodeterminazione.

Tale principio costituisce una norma di diritto internazionale generale, cioè una norma che produce effetti giuridici (diritti e obblighi) per tutta la Comunità degli Stati. Inoltre, questo principio è anche una norma di ius cogens, cioè diritto inderogabile, un principio supremo e irrinunciabile del diritto internazionale, per cui non può essere derogato mediante convenzione internazionale. Come tutto il diritto internazionale, il principio di autodeterminazione viene ratificato da leggi interne: per esempio, in Italia, vi è la L. n.881/1977; nell'ordinamento italiano il principio vale come legge dello Stato che prevale sul diritto interno (Cass. pen. 21-3-1975).

Non esiste, invece (inizi del XXI secolo), alcuna norma consuetudinaria di diritto internazionale che sancisca obblighi per la comunità degli stati ad acconsentire alla cosiddetta «autodeterminazione interna», quale potrebbe essere il caso di una secessione di una porzione di uno Stato.

Il diritto internazionale generale dunque impone allo Stato che governa un territorio non suo di consentire l’autodeterminazione. Può anche sostenersi che, di fronte alla violazione del principio, gli altri Stati siano tenuti ad adottare misure di carattere sanzionatorio, come il disconoscimento di ogni effetto extraterritoriale agli atti di governo emanati nel territorio. In ogni caso non si può parlare di un vero e proprio diritto soggetto internazionale dei popoli perché il rapporto intercorre in modo esclusivo tra gli Stati.

Enti e organizzazioni come soggetti di diritto internazionale

Resta da chiedersi se siano soggetti certi enti, i quali operano nell’ambito della comunità internazionale accanto agli Stati, in posizione di indipendenza rispetto a questi ultimi. Riteniamo ormai, a differenza di quanto si faceva in passato, che si possa negare piena personalità alle organizzazioni internazionali, ossia alle associazioni tra Stati (ONU, Unione Europea etc); personalità internazionale che va tenuta distinta dalla personalità di diritto interno delle organizzazioni medesime (se ad esempio un’organizzazione internazionale acquista immobili e contrae obbligazioni in uno Stato, sarà l’ordinamento di questo Stato a stabilire entro che limiti essa ha la capacità per farlo).

Non bisogna poi confondere le Organizzazioni internazionali con le Organizzazioni non governative (ONG), che non nascono da accordi internazionali e di cui non fanno parte gli Stati ma persone private. Altro ente del tutto indipendente dagli Stati ed attivo nell’ambito della comunità internazionale è La Santa Sede. Essa detiene il potere di concludere accordi internazionali.

Il diritto internazionale generale: la consuetudine e i suoi elementi costitutivi

Le norme di diritto internazionale generale, che vincolano cioè tutti gli Stati, hanno natura consuetudinaria. La nozione di consuetudine secondo il diritto internazionale non differisce da quella prevista dal diritto interno. Si intende pertanto un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, il ripetersi cioè di un determinato comportamento, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso.

Due sono dunque gli elementi che caratterizzano questa fonte: la diuturnitas (o prassi) → ripetizione costante ed uniforme e l’opinio juris sive necesittatis → convinzione che quel comportamento sia obbligatorio o che sia necessario lo diventi. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso: ci sono consuetudini consolidatesi in pochi anni ed altre affermatesi secolarmente.

Si riconosce generalmente la possibilità di partecipazione alla formazione della norma consuetudinaria a tutti gli organi statali e non ai soli detentori del potere estero. A formare la consuetudine possono concorrere pertanto non solo atti esterni degli Stati (trattati, comportamenti di organizzazioni internazionali) ma anche atti interni (leggi, sentenze, atti amministrativi). Ruolo importante lo gioca la giurisprudenza (es. immunità degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile → la norma che vieta la giurisdizione relativamente ad atti di natura pubblicistica ammettendola per quelli di natura privatista, si è andata formando a partire dalla prima guerra mondiale, abrogando una consuetudine precedente che prevedeva l’immunità assoluta). Le corti supreme possono avere un’influenza decisiva nella creazione del diritto consuetudinario.

Come si è detto la consuetudine crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli Stati, abbiano o meno partecipato alla sua formazione. Secondo l’insegnamento comune le norme consuetudinarie si impongono anche agli Stati di nuova formazione. Questo principio è stato a lungo posto in discussione dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione perché il vecchio diritto consuetudinario si è formato in epoca coloniale, rispondendo ad esigenze diverse da quelle odierne. Da qui la pretesa di rispettare soltanto quelle norme preesistenti da essi liberamente “accettate”. Il problema va risolto in modo diverso a seconda che la contestazione provenga da un singolo Stato o da un gruppo di Stati. Nel primo caso la contestazione, anche se per