Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Panella Carmela, libro consigliato Diritto Internazionale, Benedetto Conforti

Definizione del diritto internazionale

In una prima approssimazione, il diritto internazionale può essere definito come il diritto/ordinamento della comunità degli stati. Questo complesso di norme si forma al di sopra dello stato e scaturisce dalla cooperazione con altri stati e lo Stato stesso con proprie norme, si impegna a rispettarlo (art.10, 1° co della costituzione italiana). Si dice inoltre che tale diritto regola i rapporti fra Stati, intendendo dire che le norme internazionali si indirizzano in linea di massima agli stati creando diritti e doveri per questi ultimi. In realtà una delle maggiori caratteristiche del diritto internazionale è che esso non solo regola materie attinenti a rapporti interstatali ma, pur indirizzandosi agli Stati, disciplina rapporti che si svolgono all'interno delle varie comunità statali i quali un tempo, erano esclusivamente disciplinati dagli ordinamenti statali mentre il diritto internazionale si occupava di materie esterne come alleanze, condotta della guerra ecc.

Ad oggi, la vita moderna è dominata dall'internazionalismo, ciò sul piano giuridico si traduce nella tendenza a trasferire la disciplina di rapporti economici, sociali e commerciali dal piano statale a quello dell'ordinamento internazionale. Tali materie sono infatti sempre più regolate da convenzioni internazionali, cioè la categoria più importante e numerosa di norme internazionali. Il diritto internazionale viene anche chiamato dir. int. pubblico in contrapposizione a quello privato. Con il diritto internazionale privato ci troviamo nell'ambito dell'ordinamento statale in quanto esso è formato da norme statali che regolano e delimitano il diritto privato di uno stato stabilendo quando esso va applicato e quando invece, i giudici di quello stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere. Le norme di diritto internazionale privato italiane, contenute nelle disposizioni preliminari al codice civile (art 17 e ss.), sono state riformate dalla L.31.5.1995 n.218 e molte di esse sono state sostituite con norme prodotte dal diritto dell'UE.

Quando trattiamo la distinzione tra dir. int. pubblico e privato essi vanno intesi come insiemi di norme che appartengono ad ordinamenti diversi, il primo all'ordinamento della comunità degli stati e il secondo a quello dello stato. È vero che il diritto internazionale pubblico disciplina anche rapporti interni allo stato o rapporti oggetti di diritto privato ma ciò significa che, lo stato ha l'obbligo di tradurre le norme internazionali che si occupano di questi rapporti in norme interne (adattamento del diritto statale a quello internazionale). In realtà il diritto della comunità internazionale non è né pubblico né privato.

Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale

Funzione normativa

Occorre distinguere tra diritto internazionale generale e diritto particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli stati e quelle che vincolano una ristretta cerchia di soggetti, in genere soggetti che hanno direttamente partecipato alla loro formazione. Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l'articolo 10 della costituzione italiana “L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Queste norme generali sono le norme consuetudinarie, formatesi nell'ambito della comunità internazionale attraverso l'uso, la prassi: è possibile affermare l'esistenza di queste norme solo se si dimostra che corrispondono ad una prassi che è sempre seguita dagli Stati.

La consuetudine, ritenuta la fonte primaria o di primo grado nell'ambito dell'ordinamento internazionale, ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. Infatti, a parte le norme strumentali che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati, non sono molte le norme consuetudinarie materiali cioè che impongono direttamente diritti e obblighi agli Stati. Le tipiche norme di diritto particolare sono quelle poste da accordi (patti, convenzioni, trattati) internazionali e che vincolano solo gli stati contraenti. Esse sono molto numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. L'accordo internazionale è subordinato alla consuetudine così come nel diritto statale il contratto è subordinato alla legge, la norma pacta sunt servanda ha natura consuetudinaria così come ha natura legislativa la norma secondo cui il contratto fa legge tra le parti.

Al di sotto degli accordi si trova un'altra fonte di norme internazionali: i procedimenti previsti da accordi, detti anche fonti di terzo grado. Questi procedimenti costituiscono fonti di diritto internazionale particolare e traggono la loro forza dagli accordi internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti agli stessi accordi. La categoria delle fonti previste da accordi riveste particolare importanza nel diritto internazionale odierno in quanto in essa vanno collocati molti atti delle organizzazioni internazionali. Ossia delle varie unioni fra Stati quali l'ONU, gli istituti specializzati delle Nazioni Unite, l'UE ecc. Il problema principale che viene posto in essere dalle organizzazioni è quello delle sistemazione dei loro atti tra le fonti internazionali. Le organizzazioni internazionali non hanno di solito poteri vincolanti nei confronti degli stati membri e lo strumento di cui si servono è la raccomandazione; vi sono però anche casi in cui le organizzazioni emanano decisioni vincolanti ed è il caso dell'UE. Le decisioni vincolanti delle organizzazioni internazionali si trovano, nella gerarchia delle fonti, al di sotto degli accordi, in quanto ciascuna organizzazione prende vita proprio da un accordo (trattato istitutivo). Lo stato è dunque vincolato dalla decisione in quanto con l'accordo costitutivo dell'organizzazione si è impegnato a rispettarla.

Funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale

Tale funzione nell'ambito della comunità internazionale è in prevalenza una funzione di carattere arbitrale. L'arbitrato poggia sull'accordo tra le parti, accordo diretto a sottoporre una controversia ad un determinato giudice. Anche la corte internazionale di giustizia (CIG), massimo organo giudiziario delle nazioni unite, ha funzione arbitrale. Vi sono anche istanze giurisdizionali istituzionalizzate cioè tribunali permanenti istituiti da singoli trattati ed innanzi ai quali gli stati contraenti possono essere citati da altri stati contraenti o singoli individui. Il fondamento della competenza del giudice resta pattizio e cioè solo gli stati che hanno accettato detta competenza possono essere chiamati in giudizio.

Attuazione coattiva del diritto internazionale

Per quanto riguarda i mezzi usati nel diritto internazionale per garantire coattivamente l'osservanza delle norme e reprimerne le violazioni, occorre riconoscere che tali mezzi sono quasi tutti riconducibili alla categoria dell'autotutela, quel principio in base al quale lo stato che ritiene di aver subito la lesione di un proprio diritto (illecito internazionale) può adottare misure di reazione, a titolo di sanzioni o contromisure (sanzioni internazionali) nei confronti dello stato offensore, onde ottenere la cessazione e riparazione dell'illecito.

Rispetto al tema dell'obbligatorietà del diritto, nessuno nega che delle norme si formino al di sopra dello stato, ciò che si nega è che si tratti di un vero e proprio fenomeno giuridico, capace di imporsi al singolo stato. Una soluzione al problema dell'obbligatorietà del diritto internazionale deve passare necessariamente per gli operatori giuridici interni che hanno il compito di applicare e far rispettare il diritto. Gli ordinamenti statali prevedono che il diritto internazionale venga osservato alla pari del diritto interno (art.10 cost). Dunque l'osservanza del diritto internazionale si basa sulla volontà degli operatori giuridici interni ad utilizzare, fino al massimo di utilizzabilità, gli strumenti che lo stesso diritto statale offre a garanzia di questa osservanza e quindi a far prevalere istanze internazionalistiche su quelle nazionalistiche.

L'applicazione del diritto internazionale o il ricorso a fonti internazionali non può essere spinto all'interno dello stato fino al punto di compromettere valori fondamentali della comunità statale in genere garantiti dalla costituzione. La cooperazione del diritto interno è essenziale per assicurare al diritto internazionale, il suo valore in quanto fenomeno giuridico.

Lo stato come soggetto di diritto internazionale. Altri soggetti e presunti tali

Uno dei maggiori problemi cui i cultori del diritto internazionale e non solo, hanno dedicato un'approfondita analisi è quello della definizione di stato come soggetto o destinatario di norme internazionali. Ai fini dell'individuazione dello stato come soggetto internazionale un'alternativa utile è quella tra stato-comunità e stato-organizzazione/apparato. Il fenomeno chiamato stato-comunità è quello del considerare lo stato come comunità umana stanziata su un territorio e sottoposta a leggi che la tengono unita. Si parla invece di stato-organizzazione riferendosi all'insieme dei governanti cioè degli organi che esercitano ed in quanto esercitano il potere di imperio sui singoli associati. Dal punto di vista internazionale sembra necessario avallare la tesi secondo cui la definizione di soggetto internazionale spetti allo stato-organizzazione.

È all'insieme degli organi statali che si riferisce quando si lega la soggettività internazionale dello stato al criterio dell'effettività cioè delle effettivo esercizio del potere di governo. Sono gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali e sono loro che con la loro condotta possono ingenerare la responsabilità internazionale dello stato. Quando parliamo di organi statali vanno intesi tutti gli organi che partecipano all'esercizio del potere nel territorio anche le amministrazioni locali o enti pubblici minori sono considerati per consuetudine componenti l'organizzazione dello stato in quanto soggetto di diritto internazionale. Lo stato organizzazione viene ritenuto soggetto di diritto internazionale in quanto e finché eserciti effettivamente il proprio potere su una comunità territoriale.

Il requisito dell'effettività è essenziale poiché i governi che non governano non hanno da gestire interessi di rilievo sul piano internazionale. Va negata dunque la soggettività a:

• Governi in esilio
• Fronti, organizzazioni, comitati di liberazione internazionale che abbiano sede in territorio straniero avendo quivi costituito una sorta di organizzazione di governo. Esempi sono: l'organizzazione per la liberazione della Palestina con sede a Tunisi e ciò anche dopo l'88 anno in cui si proclamò lo stato di Palestina nonostante non avesse alcuna base territoriale. Altro esempio: fronte polisario istituito nel 73 che lotta per la liberazione del popolo saharawi e la cessazione dell'occupazione militare del Sahara occidentale da parte del Marocco.

La soggettività della Palestina è ancora dubbia oggi dopo i vari accordi intervenuti tra l'OLP e Israele per il passaggio graduale di buona parte dei territori palestinesi occupati da Israele sotto il controllo dell'autorità palestinese. È addirittura dubbia la natura di veri e propri accordi internazionali di queste intese, le quali somigliano piuttosto agli accordi conclusi da potenze coloniali con i rappresentanti delle popolazioni locali all'epoca della decolonizzazione. Sono accordi che non sono stati registrati presso il segretariato delle Nazioni Unite, in più non è neppure chiaro l'assetto territoriale delle zone interessate. La situazione non è cambiata neppure dal punto di vista giuridico in seguito alla risoluzione dell'assemblea generale dell'ONU n.67/19 del 29.11.2012 che ha deciso di accordare alla Palestina lo status di stato non membro come funzione di osservatore ciò potrebbe darle la capacità di divenire parte di trattati multilaterali promossi dall'ONU e a favorire l'acquisizione della qualità di stato.

Soggettività molto dubbia è anche quella dei Failed States che non presentano un governo effettivo il che può avvenire in occasioni di guerra civile. Si è parlato di failed states nel caso della Somalia, paese che per circa 20 anni a partire dagli anni 90 è stato dominato per singole zone da signori della guerra e in presenza di un debole governo non in grado di assicurare il rispetto di norme internazionali fondamentali quali quelle sulla tutela dei diritti umani e trattamento degli stranieri. La situazione della Somalia va mutando dal 2012 con il consolidamento di un Governo Federale. Altro caso in cui si può parlare di fallimento è la Libia.

Altro requisito ai fini della soggettività internazionale dello stato è quello dell'indipendenza o sovranità esterna. Occorre che l'organizzazione di uno stato non dipenda da un altro stato. Non vanno considerati come soggetti di diritto internazionale gli stati membri di stati federali i quali sono talvolta autorizzati dalla costituzione federale a stipulare accordi con stati terzi con il consenso del potere centrale (USA e Svizzera). È indipendente e sovrano lo stato il cui ordinamento sia originario, tragga la sua forza giuridica da una propria costituzione e non dall'ordinamento giuridico, dalla costituzione di un altro stato. Il dato formale deve cedere di fronte al dato reale nel momento in cui l'ingerenza da parte di un altro stato nell'esercizio del potere di governo è totale e quindi il governo indigeno è governo fantoccio. (quelli che si ebbero nei territori occupati dai nazisti: repubblica sociale italiana) (repubblica turco-cipriota insediata dalle forze militari turche a Cipro e controllata dalla Turchia). Non indipendente è anche il Kosovo nonostante la dichiarazione di indipendenza proclamata dalla maggioranza albanese nel 2008, contestata da paesi quali la Serbia. Molte attività di governo in Kosovo sono esercitate dall'ONU dalla Nato e UE.

L'organizzazione di governo che esercitano effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su una comunità territoriale diviene soggetto internazionale in modo automatico, non è necessario che sia riconosciuta dagli altri stati. Del riconoscimento spesso si sente parlare, che molti stati arabi non riconoscono Israele, che l'Italia e altri paesi hanno riconosciuto all'inizio del 92 la Croazia e la Slovenia. Tutto ciò ha comunque scarsa rilevanza giuridica, infatti per il diritto internazionale il riconoscimento è un atto lecito così come lo è il non riconoscimento, entrambi non producono conseguenze giuridiche. Il riconoscimento appartiene più che altro alla sfera politica e rivela l'intenzione a stringere rapporti di amicizia e collaborazione o meno con gli stati. La maggiore o minore intensità che si intende dare alla collaborazione viene in genere sottolineata con la formula del riconoscimento de jure cioè pieno e quella del riconoscimento de facto.

Negando valore giuridico al riconoscimento, esso non può essere ritenuto costitutivo della soggettività internazionale e si nega la tesi secondo cui gli stati preesistente possano esercitare nei confronti di un altro, mediante il riconoscimento, una sorta di potere di ammissione nella comunità internazionale. Nonostante ciò è possibile riscontrare una tendenza presente nella prassi internazionale mai tradotta in norma. Gli stati preesistenti tendono a giudicare se lo stato nuovo meriti o meno la soggettività ancorando il loro giudizio ad una certa ideologia. In epoca attuale si tende a ritenere che non siano da riconoscere come soggetti Governi affermatisi con la forza, stati non democratici, non amanti della pace o che violano i diritti umani. Tale tendenza si è a volte burocratizzata, questo è il caso delle due dichiarazioni emesse dai ministri degli esteri dei paesi della CEE nella riunione di Bruxelles del 16.12.91. Nella prima dichiarazione i dodici paesi comunitari si dichiararono disposti a riconoscere gli stati che via via si fossero formati attraverso un processo democratico nell'ex unione sovietica, purché avessero presentato determinati requisiti come il rispetto per la carta delle nazioni unite e per l'atto finale della conferenza sulla sicurezza e la cooperazione in Europa, con particolare riguardo alle norme sul principio di legalità e diritti umani, la tutela delle minoranze, l'impegno a risolvere pacificamente le controversie sul piano regionale. Nella seconda dichiarazione tutte le repubbliche jugoslave che desiderassero essere riconosciute furono inviate a presentare domanda entro il 23 dicembre 91 precisando di voler accettare il contenuto delle direttive sopra indicate.

Ulteriori requisiti oltre l'effettività e l'indipendenza per la soggettività internazionale sono che per esempio il nuovo Stato non costituisca una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, goda del consenso del popolo, e non violi i diritti umani. La realtà però è spesso diversa in quanto nella comunità internazionale rientrano anche stati che temporaneamente o permanentemente minacciano la pace o violano i diritti umani. Nel caso in cui invece in seguito ad un movimento insurrezionale il movimento riesca a creare un'organizzazione di governo che controlli effettivamente una parte del territorio statale, ad esso va riconosciuta una soggettività internazionale sia pure a titolo provvisorio e cioè finché non si chiarisca quale.