Riassunto esame Diritto del lavoro, Prof. De Michiel Francesca, libro consigliato Istituzioni di diritto del lavoro, 8a edizione, CEDAM, Padova, 2019, Tursi, Varesi

Diritto del lavoro

Rapporto di lavoro subordinato e autonomo

Lavoro subordinato

Il contratto di lavoro ha delle particolarità rispetto al resto dei contratti: normalmente, nei contratti di lavoro le parti non sono poste sullo stesso piano (in ambito privatistico hanno la stessa forza), perché esiste un soggetto contrattuale più forte dell’altro. Da dove deriva questa forza contrattuale? Sostanzialmente, il datore di lavoro ha dei poteri che mettono in una posizione di soggezione il lavoratore. Subentra quindi la necessità di introdurre forme di protezione per il lavoratore. Altra caratteristica distintiva è la tipologia di norme che caratterizzano il rapporto di lavoro subordinato: tendenzialmente, le norme sono di natura imperativa, per cui, laddove violate, la conseguenza è la nullità dell’atto compiuto. Ciò significa che la gran parte delle norme che contraddistinguono il rapporto subordinato sono inderogabili. A volte, il legislatore permette deroghe anche a norme imperative, deroghe riconosciute però a soggetti particolari che sono parti sociali, sindacati, soggetti collettivi (che mediano tra lavoratore e datore di lavoro, cercando di fare gli interessi dei soggetti che rappresentano, tramite contratti collettivi che regolano alcuni profili del rapporto di lavoro).

È importante considerare poi il principio dell’indisponibilità del tipo contrattuale, ossia le parti non sono libere di scegliere la disciplina da applicare: se un rapporto si caratterizza come subordinato, si applica la relativa disciplina. Se nel contratto viene qualificato un rapporto lavorativo con la disciplina errata (autonomo invece che subordinato per mancanza delle caratteristiche tipiche del tipo contrattuale), la volontà del giudice nell’individuare la corretta disciplina è di tipo residuale, ossia non permette di escludere l’applicazione della corretta disciplina (difficilmente la situazione è tanto incerta da rimettersi alla volontà del giudice). Alcuni ritengono che questo principio sia solo un’estensione dell’art. 3 Cost. sul principio di uguaglianza.

La legge non offre una vera definizione di lavoro subordinato, che si ottiene quindi indirettamente dall’art. 2094 cc (identifica il lavoratore subordinato) e dall’art. 2222 cc (identifica il lavoro autonomo):

• Art. 2094 cc: lavoratore subordinato “E' prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”. Il primo tratto è la retribuzione (≠ corrispettivo!), pur non essendo un tratto distintivo (esistono lavori subordinati per cui non è prevista retribuzione, si pensi al lavoro gratuito “nominato”, ossia volontariato, o in ambito familiare). Altra specifica è la collaborazione, che definisce lavoro, non come effettivo l’oggetto del contratto, costituito dall’obbligo di effettuare una prestazione personale e continuativa, in collaborazione con gli altri collaboratori dell’imprenditore; quindi condizione necessaria ma ancora non sufficiente. Il vero elemento tipizzante della fattispecie è la subordinazione, ossia essere alle dipendenze e sotto la direzione altrui; si tratta di un criterio fondamentale nella distinzione tra contratto di lavoro subordinato e autonomo: il lavoratore autonomo si obbliga a lavorare senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente. La subordinazione si rivela talvolta elemento di incerta rilevazione, soprattutto in riferimento a forme di impiego in cui si riscontrano elementi sia di subordinazione che di autonomia.
• Art. 2222 cc: lavoro autonomo “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente”. La norma definisce non il lavoratore autonomo ma il lavoro: non si identifica il soggetto che presta l’attività lavorativa (come nel caso dell’art. 2094), ma il lavoro. L’oggetto di questo contratto è quindi un’opera definita (opus perfectum) che il prestatore d’opera si obbliga ad eseguire assumendosi i relativi rischi economici (locatio operis).

Quindi: in entrambi i casi è previsto un compenso, sono entrambi rapporti di scambio (sinallagmatico) e in entrambi gli ambiti è coinvolta la persona del lavoratore (tendenzialmente la personalità della prestazione definita nell’art. 2222 caratterizza anche il lavoro subordinato).

Essere subordinati significa essere assoggettati al potere direttivo di qualcuno: il lavoro subordinato si caratterizza per una disparità nella forza contrattuale, derivante dalla legge che riconosce certi poteri al datore di lavoro. Il lavoratore subordinato storicamente identifica un soggetto ben preciso: la figura dell'operaio impiegato nella catena di montaggio nell'impresa fordista, caratterizzato da una debolezza non solo sul piano economico ma anche sul piano sociale, perché sostanzialmente il suo reddito dipende da qualcun altro e la sua libertà è limitata dall'esercizio del potere di qualcun altro. Quindi, tradizionalmente il lavoratore subordinato viene identificato come un soggetto socialmente ed economicamente debole, in contrapposizione al lavoratore autonomo che non è soggetto a questi poteri. In realtà questa debolezza economica non è un criterio utile per stabilire se un soggetto è lavoratore subordinato oppure no (esistono lavoratori, come le partite IVA, che sono soggetti economicamente deboli pur essendo lavoratori autonomi). Quello che identifica davvero il lavoratore subordinato è l'assoggettamento al potere direttivo, di controllo e disciplinare, che con una parola si riassume con il termine eterodirezione, cioè il lavoratore subordinato è eterodiretto (subordinato alle direttive del datore di lavoro). In realtà anche l’esistenza del potere direttivo spesso non basta, perché non è sempre così evidente: si pensi ad un cardiochirurgo che è sì dipendente dell’ospedale, ma il potere direttivo che il direttore sanitario esercita nei suoi confronti è decisamente limitato, non può spiegare come effettuare l’intervento; il potere direttivo quindi c’è, ma è molto attenuato.

Il problema immediatamente successivo che si pone è capire che cosa concretamente vuol dire esercizio del potere direttivo, di controllo, disciplinare. Secondo il metodo tipologico, per evitare un’unica definizione omnicomprensiva di lavoro subordinato, si osserva la prevalenza di certi indici, i cosiddetti indici sussidiari della subordinazione, tipici dell’una o dell’altra figura: non devono necessariamente sussistere tutti, ma si tratta di un giudizio di prevalenza. Alcuni di questi indici:

• Inserimento stabile nell’organizzazione altrui (organizzazione del committente)
• Prestazione dal carattere continuativo
• Rispetto di un orario di lavoro
• Alienità di mezzi e strumenti di lavoro
• Assenza di rischio economico in capo al lavoratore
• Assoggettamento a poteri disciplinari e di controllo del datore

A questi indici si può aggiungere poi la qualificazione operata dalle parti (nomen iuris), in presenza di una chiara e comune volontà delle parti ad instaurare un rapporto di lavoro autonomo, che ha però valore residuale: in questo caso, il nomen iuris diventa un altro importante indice valutabile dal giudice, che potrà qualificare il rapporto come subordinato solo in caso di prova rigorosa.

In ogni contratto ricorrono 4 elementi essenziali: oggetto, causa, forma, accordo delle parti. Il contratto di lavoro subordinato può definirsi come un contratto la cui causa consiste nella collaborazione che un soggetto (lavoratore) presta in maniera subordinata ad un altro soggetto (datore), in cambio di retribuzione. Per quanto riguarda la forma, vige il generale principio della libertà della forma (non è necessaria la forma scritta, né per esistenza né per validità né per prova). Perché l’accordo tra le parti sia valido è poi necessario che esse abbiano capacità giuridica e che la loro volontà si sia formata senza vizi.

Al momento dell’assunzione, datore e lavoratore possono anche accordarsi per un periodo di prova durante il quale ciascuna delle parti può liberamente recidere dal contratto. Questo patto di prova deve avere forma scritta ad substantiam (ai fini della validità) e la durata massima è stabilita dalla contrattazione collettiva, ossia non superiore a quella prevista dal contratto collettivo applicabile.

Lavoro autonomo

Nel Codice civile, il lavoro autonomo si articola in una serie di forme di lavoro autonomo: liberi professionisti, imprenditori, continuativo o para subordinato (≠ subordinato). Le caratteristiche del lavoro para subordinato, pur essendo autonomo, sono molto simili al lavoro subordinato, soprattutto nella fase di esecuzione. È una tipologia di lavoro introdotta negli anni ‘70 con la legge che regola il processo del lavoro: si tratta di collaborazioni coordinate e continuative a carattere prevalentemente personale.

• Collaborazione: l’elemento della collaborazione non consente di distinguerlo dal lavoro subordinato, anzi, è proprio un elemento comune al lavoro subordinato.
• Coordinamento della prestazione: anche la coordinazione evoca l’inserimento nell’organizzazione di qualcun altro (committente), altro elemento del lavoro subordinato.
• Continuità della prestazione: la continuità è menzionata anche nel lavoro subordinato.
• Carattere personale: anche il lavoro subordinato implica un’idea di personalità della prestazione, ossia prevalenza dell’opera del lavoratore rispetto ad altri fattori (es. macchine).

Queste collaborazioni inizialmente non erano molto tutelate dalla legge, le uniche tutele erano due: un assoggettamento processuale, cioè l'assoggettamento allo stesso rito a cui normalmente sono assoggettate le cause di lavoro, e un’altra norma che sostanzialmente regola le dichiarazioni di volontà del lavoratore quando decide di rinunciare o di conciliare su diritti particolarmente delicati. Dal punto di vista previdenziale, a partire dal 1995 queste collaborazioni sono assoggettate alla gestione separata INPS (tutela previdenziale diversa da quella normalmente riconosciuta a lavoratori subordinati). L’aliquota contributiva originaria era molto più bassa rispetto al lavoro subordinato, quindi queste collaborazioni consentivano di utilizzare la prestazione del lavoratore come se fosse subordinata ma senza i costi (e le tutele) del lavoro subordinato: tra collaborazione che costava poco e contratto determinato che ha oneri maggiori, esisteva dunque un’enorme convenienza nella stipula di queste collaborazioni. I 2 problemi erano quindi quello di prestarsi ad un forte abuso nella prassi e di non essere minimamente dotati di alcuna tutela sul piano normativo. Progressivamente, le tutele sono aumentate. Nello specifico, il legislatore ha ritagliato all’interno della disciplina di lavoro subordinato delle tutele estendibili anche a queste collaborazioni: oltre alle due tutele già esistenti, sono state aggiunte tutele per disoccupazione con discol (≠ NASPI per subordinato), per infortuni e malattie professionali, per maternità e, dal 2017 con legge 81 (statuto dei lavoratori autonomi), sono riconosciute una serie di ulteriori tutele per il lavoro autonomo continuativo (da collaboratori coordinati e continuativi).

Per reagire invece al problema dell’abuso si fa riferimento al dlg 276 del 2003 “Riforma Biagi”: introduce la disciplina del progetto (collaborazioni a progetto); il legislatore individua nel progetto l’elemento che distingue la vera collaborazione autonoma dalla falsa collaborazione autonoma che dà invece luogo ad una serie di conseguenze sul piano giuridico. Per essere valide, le collaborazioni devono essere ricondotte ad un progetto (specificatamente indicato in contratto); la mancanza del progetto faceva scattare una sanzione di carattere normativo, ossia il rapporto veniva considerato rapporto di lavoro a tempo pieno indeterminato fin dall’inizio. Il problema di questa soluzione è che il progetto non bastava a distinguere il vero dal falso lavoro autonomo: nella pratica si scrivevano contratti in cui si indicava un progetto (obiettivo cui la collaborazione è finalizzata), che però non impediva un abuso di queste forme di collaborazione. Inoltre, lavorare per obiettivi/progetti non è una caratteristica univoca del lavoro autonomo. Fino al 2015 si utilizza però questa riforma.

A questo punto, nel 2015 si introduce con legge delega (poi attuata con d.lgs. n° 81) il Jobs Act, che disciplina proprio questa materia: all’art. 52 viene abrogato il lavoro a progetto. Nel decreto 81 viene poi introdotta un’altra norma riguardante le collaborazioni, che all’art. 2 si occupa in particolare delle collaborazioni etero-organizzate: collaborazioni in cui le modalità di esecuzione sono organizzate dal committente, anche con riferimento a tempi e luogo di lavoro, e hanno carattere esclusivamente personale. Con queste modalità (carattere personale e organizzazione del committente), pur conservando la natura di collaborazioni autonome, vengono assoggettate alla disciplina del lavoro subordinato. Qui non si tratta di capire quando si è in presenza di etero-organizzazione o etero direzione, ma distinguere le collaborazioni etero-organizzate da quelle continuative che continuano ad essere assoggettate ad una disciplina diversa. Il legislatore, nel codificare questa norma, probabilmente aveva in mente una tipologia di lavoro specifica: i rider.

Il caso dei rider

La prima applicazione di questa norma si ha nelle cause intentate dai lavoratori delle piattaforme di consegna di cibo a domicilio, che si ritenevano lavoratori subordinati ma a livello contrattuale erano inquadrati come lavoratori autonomi (collaboratori coordinati e continuativi): lavorano con i propri beni, scelgono quando dare la loro disponibilità (caratteri di autonomia). Dopo questo primo momento in cui è rintracciabile una certa autonomia, esiste però un secondo momento, ossia quando il lavoratore accetta di lavorare, quindi: obbligo di portare a termine la consegna (sanzioni: rating negativo, interruzione momentanea del lavoro), retribuzione a cottimo (cottimo misto: una parte è fissa e una variabile; secondo una legge degli anni ‘70, solo chi lavora al proprio domicilio ha diritto ad una retribuzione pura a cottimo), ricezione di direttive del committente (la piattaforma informa su dove e quando della prestazione e sul tragitto da seguire), tempi massimi di consegna. Esiste quindi una parte di lavoro caratterizzata da elementi tipici dell’autonomia e un’altra che pende invece per la subordinazione.

I lavoratori volevano essere riconosciuti come subordinati o almeno che venisse applicato l’art. 2 (come collaboratori etero-organizzati). In prima battuta, il tribunale di Torino aveva deciso che non potevano essere assoggettati alla disciplina di lavoro subordinato (e nemmeno art. 2) e che fossero quindi lavoratori autonomi (era sufficiente il fatto che potessero scegliere quando lavorare). La Corte d’Appello di Torino ha invece stabilito che non sono né lavoratori subordinati né autonomi, ma li considera etero-organizzati, per cui si applica la disciplina del lavoro subordinato.

Nel 2020 la Cassazione conferma la sentenza d’appello, quindi collaborazioni etero-organizzate, e stabilisce l’applicazione dell’intera disciplina subordinata. A distanza di poco tempo, il tribunale di Palermo (per Glovo) arriva invece ad una sentenza diametralmente opposta: i rider sono riconosciuti come lavoratori subordinati a tutti gli effetti. Nei confronti dei fattorini di Glovo esistevano infatti penalizzazioni molto importanti che hanno portato i giudici a ritenere che non ci fosse in nessun caso, né nella prima né nella seconda fase della prestazione, un margine di autonomia.

Fino al 2015, le collaborazioni coordinate e continuative a progetto erano le uniche possibili (dal 2003 definite dal Codice di procedura civile). Dopo l’eliminazione del progetto, le collaborazioni coordinate e continuative continuano ad esistere, la norma rimane in vigore (viene abrogata solo la necessità del progetto). Post 2015, alle collaborazioni coordinate e continuative si affiancano quelle etero-organizzate: sorge ora la necessità di distinguere queste due tipologie di collaborazione. Nel 2017 la legge 81 va a specificare cosa si intenda per coordinamento: c’è coordinamento se le modalità di esecuzione della prestazione sono frutto di un accordo tra committente e lavoratore. Se manca l’accordo ma c’è organizzazione, la collaborazione diventa etero-organizzata.

Le incertezze giurisprudenziali avrebbero dovuto essere superate col d. lgs. 101 del 2019, in cui il legislatore ha dettato una disciplina specifica per lavoratori che operano tramite piattaforme digitali (art. 47 bis e seguenti). In realtà, confrontando l’art. 2 e l’art. 47 bis, vi sono espressioni ambigue che rendono poco significativo l’intervento del legislatore: formalmente li qualifica come lavoratori autonomi, a meno che non vi siano i caratteri dell’etero-organizzazione. Il legislatore dice però che questa disciplina si applica anche laddove le modalità di esecuzione della prestazione siano determinate dalla piattaforma (attrito con norma che identifica i lavoratori subordinati come coloro che svolgono prestazione seguendo modalità indicate dal committente). Idealmente, le collaborazioni stanno a metà strada: lavoro subordinato → collaborazioni etero-organizzate → collaborazioni coordinate e continuative → lavoro autonomo.