Riassunto esame Diritto del lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Prof. Pasqualetto Elena, libro consigliato Il diritto del lavoro nel pubblico impiego. Padova: Piccin, 2019. , Fiorillo

Evoluzione normativa della disciplina

Introduzione

Il rapporto di pubblico impiego tradizionalmente è stato regolato in maniera diversa rispetto al rapporto di lavoro dei dipendenti del settore privato. Ratio/motivo:

• Si tratta di rapporti di lavoro alle dipendenze di un ente/soggetto pubblico, non impresa/azienda/soggetto privato. La PA ha come suo fine istituzionale il perseguimento dell’interesse pubblico: l’impresa privata agisce nel mercato per avere un profitto, l’ente pubblico mira a fornire un servizio pubblico alla collettività/cittadini/utenti. Il TU sul pubblico impiego (d.lgs. 165 del 2001) fornisce un elenco delle pubbliche amministrazioni/enti pubblici: ministeri, istituiti scuole di ogni ordine e grado, regioni, province, comuni, camere di commercio, ecc.
• Il pubblico impiegato era parte di 2 rapporti diversi con l’ente datore di lavoro. In maniera parallela esistevano 2 relazioni diverse, entrambe assoggettate al diritto amministrativo (un ramo dell’ordinamento diverso dal diritto privato e dal diritto del lavoro):
  1. Rapporto di servizio: molto simile come contenuto al rapporto di lavoro. Era caratterizzato da diritti e doveri analoghi a quelli dell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze di un’azienda privata (es. dovere di retribuzione e di essere assoggettato alla direzione del datore).
  2. Rapporto organico: rapporto di preposizione della persona all’ufficio. Il lavoratore veniva assegnato all’ufficio/preposto all’ufficio e operava in qualità di funzionario dello stato. L’impiegato era egli stesso un organo dell’amministrazione/soggetto legittimato ad esprimere anche all’esterno la volontà dell’ente pubblico/titolare dell’ufficio pubblico. Ciò valeva soprattutto per funzionari di uffici pubblici.

La disciplina storica del pubblico impiego

Le regole erano diverse già nel 1908 (epoca giolittiana): Giolitti aveva codificato in modo organico le regole sul rapporto di pubblico impiego per la prima volta. Era stato elaborato il TU delle disposizioni dello Statuto degli impiegati civili dello stato (decreto del presidente della repubblica/dpr 3 del 1957): raggruppava la maggior parte delle norme che disciplinavano il rapporto di pubblico impiego. Queste norme si applicavano anche agli impiegati di enti pubblici diversi dallo stato. Per molti anni questo era il complesso di regole fondamentali.

Sentenza della Cassazione, 1975

Esistono delle condizioni affinché un rapporto di lavoro sia qualificato come di pubblico impiego:

• Il datore deve essere un ente pubblico.
• I compiti affidati al lavoratore devono essere attinenti ai fini istituzionali dell’ente: è necessario realizzare le finalità per cui ente è stato creato/istituito/voluto dallo stato.
• L’assunzione deve avvenire per lo svolgimento di prestazioni continuative: caratteristica comune al rapporto di lavoro di durata privato.
• La retribuzione deve essere predeterminata.
• L’atto di nomina fa nascere il rapporto di pubblico impiego: atto diverso dal contratto di lavoro privato.

Dalla normativa si desumeva che secondo l’idea del legislatore il dipendente pubblico era parte di 2 rapporti paralleli, ma il rapporto organico era più importante di quello di servizio (preminenza del rapporto organico): poneva il soggetto all’interno dell’ufficio e lo faceva diventare un tutt’uno con l’ufficio (rapporto di immedesimazione organica). Inoltre, entrambi i rapporti non dovevano essere regolati non dal diritto del lavoro privato ma dal diritto amministrativo. Ciò era assolutamente necessario in base a quanto stabilisce la Costituzione riguardo ai rapporti di pubblico impiego.

Articolo 97

Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico (comma inserito con la l. cost. 20 aprile 2012, a decorrere dall’esercizio finanziario relativo all’anno 2014). I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e la imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

L’articolo 97 è il più importante articolo costituzionale sul pubblico impiego. Originariamente era composto solo da 3 commi. In base all’ex primo/secondo comma, la legge prevede la costituzione e l’organizzazione degli uffici degli enti pubblici. La disciplina in materia deve garantire l’efficienza, il buon andamento e l’imparzialità della PA.

Articolo 54

Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi. I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge.

La tesi di Giannini

Un autorevole studioso, Giannini, nel 1979 aveva cominciato a sostenere una tesi diversa:

• Il rapporto organico doveva essere disciplinato da norme pubblicistiche a tutela dell’interesse pubblico per il quale l’ufficio è stato creato. Ciò si desume dalle norme costituzionali, cioè dall’articolo 97, 54 e 98 ("i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari e agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero").
• Il rapporto di servizio è un rapporto di scambio tra l’attività lavorativa che l’impiegato rende all’ufficio e che serve per il funzionamento dell’ufficio e la retribuzione che al lavoratore spetta. È molto simile ad un rapporto di lavoro: non esiste una ragione giuridica deducibile dai principi costituzionali per cui debba essere retto da norme di tipo pubblicistico. Potrebbe essere regolato da norme di tipo privatistico (cioè dal Codice civile e dalle leggi che riguardano il diritto del lavoro).
• Ciò che ha fatto il legislatore sino a quel momento è frutto di scelta di diritto positivo ma non necessità giuridica (non sussiste un problema dogmatico).
• Possibile cambiamento del sistema: spostare nell’ambito del diritto del lavoro privato la disciplina del rapporto di servizio.

Supremazia della PA sui dipendenti

Nella normativa passata emergeva la supremazia speciale della PA sui suoi dipendenti: il datore di lavoro pubblico era ritenuto un soggetto in posizione non paritaria rispetto al dipendente. Godeva di una supremazia speciale. Nel rapporto di pubblico impiego non valeva la logica formalmente paritaria tipica del diritto del lavoro, legata al fatto che il rapporto di lavoro nel settore privato nasce da un contratto, ispirato a logica paritaria (ciò non esclude che di fatto anche il datore di lavoro abbia una forza che deriva da una posizione prevalente sul piano economico). Nel pubblico impiego non era condivisa l’idea di un equilibrio delle condizioni tra le parti. Infatti, le pubbliche amministrazioni operano per realizzare l’interesse pubblico della collettività, dei cittadini e degli utenti. Questo è l’unico interesse che conta, riconosciuto come rilevante dalla normativa. L’interesse individuale, dei singoli lavoratori, ma anche quello collettivo, è meno importante, meno meritevole di essere tutelato dalla normativa. Questi interessi cedevano di fronte alla tutela dell’interesse pubblico.

Da questa impostazione scaturivano 5 regole fondamentali:

1. Il rapporto di lavoro non si costituiva con contratto/accordo tra le parti in posizione di tendenziale parità, ma con atto unilaterale, cioè il provvedimento amministrativo di nomina: il lavoratore che aveva superato il concorso pubblico (altro principio sacrosanto rimasto) veniva assunto attraverso tale atto che si limitava ad accettare (non aveva voce in capitolo). Il rapporto, quindi, non si costituiva in maniera coattiva.
2. Fonti di disciplina del rapporto erano costituite esclusivamente da norme di legge o da regolamenti (fonti eteronome: non create/volute predisposte dai lavoratori o sindacati, ma dallo stato attraverso leggi, decreti legislativi o dalla stessa PA con regolamenti). Non c’era spazio per l’attività di contrattazione: le regole non erano poste in essere attraverso i contratti collettivi con l’intervento dei sindacati dei lavoratori.
3. Le decisioni riguardo alla gestione, svolgimento del rapporto e organizzazione del lavoro (esempi: trasferimenti, promozioni, licenziamenti, assunzioni) erano prese unilateralmente con atti amministrativi della PA (posizione di supremazia speciale) senza il consenso del lavoratore e l’intervento sindacale. Tutto era funzionalizzato alla tutela interesse pubblico e al buon funzionamento dell’ufficio.
4. Quelli che nell’ambito del diritto del lavoro privato sono considerati diritti soggettivi, non erano considerati tali, ma interessi legittimi. Il legislatore predisponeva regole che tutelavano gli interessi legittimi “di riflesso” /come conseguenza: l’obiettivo principale perseguito era la tutela dell’interesse pubblico.
5. Il giudice competente in caso di controversie tra dipendente e PA/ente pubblico/datore di lavoro era il giudice amministrativo (non il giudice del lavoro). Il lavoratore doveva impugnare l’atto amministrativo davanti al TAR (tribunale amministrativo regionale) e in secondo grado di fronte al Consiglio di stato. Questo procedimento speciale era diverso rispetto a quello del processo del lavoro.

Eccezioni nel sistema

Eccezioni a questa impostazione: sono da sempre esistiti gli enti pubblici economici, cioè enti pubblici che svolgono un’attività simile a quella di un’impresa del settore privato (economica per la produzione o scambio di beni o servizi). Trattandosi di enti pubblici che svolgono tale attività il legislatore, già dai tempi del Codice civile, aveva assimilato questi rapporti di lavoro a quelli privati e applicato regole privatistiche. L’obiettivo era garantire la concorrenza tra gli enti pubblici economici che operano nel mercato e le imprese del settore privato.

Evoluzione e interventi legislativi

Fine anni ‘60/primi anni ‘70: il sistema comincia ad avere qualche crepa. La solidità della costruzione viene meno anche per effetto di qualche intervento molto forte della giurisprudenza. Nel 1969 la Corte costituzionale riconosce ai dipendenti pubblici il diritto di sciopero (sentenza 31 del 1969): dichiara incostituzionale la normativa che vietava in modo assoluto ai dipendenti pubblici di scioperare (lo sciopero era considerato reato). In maniera chiara riconosce che l’interesse collettivo dei dipendenti della PA sia rilevante/possa contrapporsi e portare ad un ridimensionamento della tutela dell’interesse pubblico. Lo sciopero, infatti, permette la sospensione dell’attività lavorativa creando disagi al datore di lavoro, il quale non è in grado di erogare il servizio.

Si comincia a discutere tra giuristi e in politica dei problemi di inefficacia e inefficienza della PA:

• Non era in grado di realizzare interesse pubblico.
• Problemi legati al controllo della spesa pubblica: i rapporti di lavoro pubblici rappresentavano un costo forte per lo stato. Inoltre, c’erano troppi dipendenti pubblici che non lavoravano in maniera efficiente ed efficace.

Sindacati e riforme

I dipendenti pubblici sino a quel momento tendevano ad associarsi nell’ambito di sindacati autonomi. Le confederazioni sindacali maggiormente rappresentative (CIGL, CISL e UIL) fino a quel momento disinteressate hanno cominciato ad interessarsi del lavoro svolto nell’ambito del pubblico impiego/a far associare i dipendenti pubblici. Hanno iniziato a premere sul piano politico perché il legislatore intervenisse, riformasse la PA e in particolare i rapporti di pubblico impiego. Questo poteva essere un sistema per risolvere i problemi di spesa elevata e incontrollabile, la disparità di trattamento, le sperequazioni, l’inefficienza e l’inefficacia della PA.

Leggi di settore e privatizzazione

In un primo momento furono emanate leggi di settore, non riguardavano tutti i dipendenti pubblici. Nel 1968 fu emanata una legge per dipendenti degli enti ospedalieri: ha cominciato ad ammettere che il trattamento economico e normativo (regole che disciplinano il rapporto di tali dipendenti e la loro retribuzione) venissero stabilite tramite accordi tra i sindacati e gli enti ospedalieri stessi. Si comincia a profilare l’idea che ci possa essere l’attività di contrattazione collettiva tra sindacati dei dipendenti pubblici e gli enti stessi. Ciò era sintomo/manifestazione dell’idea che l’interesse collettivo dei lavoratori poteva contrapporsi legittimamente all’interesse pubblico.

Legge quadro sul pubblico impiego

La Legge quadro sul pubblico impiego (legge 93 del 1983) ha unificato tutte le leggi dei vari settori che si erano accumulate negli anni. Ratio: dettare regole omogenee, contenute in un’unica legge. È stata elaborata nuova disciplina di impostazione amministrativa/pubblicistica del rapporto dipendenti pubblici. In maniera chiara e forte si riconosce un ruolo importante alle organizzazioni sindacali, che sono in grado di stipulare col datore di lavoro pubblico accordi in alcune materie (apertura graduale). L’accordo non è ancora assimilabile in tutto e per tutto ad un contratto collettivo: doveva essere recepito in un decreto del presidente della repubblica (atto di natura regolamentare eteronomo). Il dpr faceva proprio il contenuto dell’accordo e dichiarava le regole vincolanti, operative, applicabili in concreto. Si realizza una situazione di compromesso: si ammette che il sindacato possa contrattare il trattamento dei dipendenti con la PA, ma la fonte di disciplina del rapporto è un dpr (caratterizzato da una veste formale di regolamento dello stato e un contenuto di regole contrattate). Questo intervento è rimasto sulla carta perché il meccanismo era innovativo e interessante, ma caratterizzato da molti problemi. È stato impedito di realizzare rivoluzione che il legislatore voleva realizzare. Nonostante l’ineffettività, ha avuto un’importante contenuto: ha previsto l’estensione ai dipendenti pubblici di molte norme dello Statuto dei lavoratori (legge 300 del 1970). Si comincia quindi a parlare di privatizzazione del pubblico impiego: i dipendenti pubblici sono assoggettati almeno in parte a regole di tipo privatistico (che fino a quel momento valevano solo per i dipendenti del settore privato). Oltre al termine “privatizzazione” si utilizza il termine “contrattualizzazione del pubblico impiego” perché alcune regole sono contrattate/frutto di accordi tra datore di lavoro pubblico e sindacati.

Anni ’80 - ’90

La privatizzazione non ha riguardato solo il diritto del lavoro. Questa è l’epoca delle grandi privatizzazioni che hanno riguardato addirittura enti pubblici che sono diventati soggetti privati (esempio: Ferrovie dello stato è stato privatizzato nel 1985 ed è divenuto Trenitalia; Poste Italiane). La privatizzazione di tali enti ha comportato la privatizzazione anche dei rapporti di lavoro dei dipendenti. Il processo di privatizzazione, radicale nel pubblico impiego, si realizza negli anni ’90, ma non si è esaurito nell’arco di qualche anno. La privatizzazione, iniziata nel 1992/1993 è ancora in corso di svolgimento: tante riforme si sono seguite nel tempo.

Prima privatizzazione

Prima grande riforma del pubblico impiego, sorta negli anni ’92/’93. Con la legge delega 421 del 1992, il Parlamento ha delegato il Governo perché con uno o più decreti legislativi (d.lgs. 29 del 1993) attuasse principi e criteri direttivi della legge delega. Il d.lgs. 29 del 1993 ha privatizzato alcuni rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici, assoggettandoli alle norme del diritto del lavoro privato. Tale decreto è oggi contenuto all’interno del TU del pubblico impiego.

Art. 2, secondo comma TUPI

(Norma ponte = le regole del diritto privato attraverso questo ponte/collegamento disciplinano il rapporto di pubblico impiego): I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del Codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo.

Una parte della normativa è assoggetta alle regole di tipo pubblicistico: organizzazione degli uffici e della PA, rapporti di lavoro dei dirigenti generali, la materia del reclutamento, i concorsi e le procedure attraverso le quali si diventa dipendenti pubblici. Tutto quello che riguarda la gestione e la disciplina dei rapporti di lavoro è assoggetta alla disciplina privatistica. La distinzione tra organizzazione (diritto amministrativo) e gestione dei rapporti in concreto è difficile da fare.

Esempio: se una pubblica amministrazione decide di aprire al pubblico un ufficio in un orario pomeridiano, è difficile stabilire se tale decisione riguardi i rapporti di lavoro o sia organizzativa. In realtà coinvolge entrambe le sfere: è organizzativa perché riguarda il funzionamento dell’ufficio, ma riguarda anche la gestione rapporto di lavoro perché comporta un mutamento dell’orario di lavoro del dipendente.

Seconda privatizzazione del pubblico impiego

Realizzata con la legge delega 59 del 1997 (legge Bassanini) e più di un decreto delegato emanato nel 1997/1998. Il Governo è stato incaricato di completare l’integrazione della disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato, di estendere al lavoratore pubblico le disposizioni del Codice civile e le leggi del rapporto di lavoro privato. Con la seconda privatizzazione si è intensificata l’idea di introdurre modelli privatistici anche nell’organizzazione della PA.