Riassunto esame Diritto del commercio internazionale, Prof. Cariello Vincenzo, libro consigliato Diritto internazionale dell'economia. teoria e prassi delle relazioni economiche internazionali, M. r. Mauro

Capitolo I: Introduzione al diritto internazionale privato ed europeo delle società

Nell’era della globalizzazione è facile che una società entri in contatto con più sistemi sociali e ordinamenti. Se lo Stato appartiene all’UE, questa stabilisce spesso ulteriori norme. Quindi il diritto delle società ha dunque necessariamente una dimensione internazional privatistica e una europea.

Dimensione internazional privatistica

L’operatore deve chiedersi se la fattispecie presenta elementi di estraneità rispetto al foro e come l’ordinamento italiano si coordina o se la fattispecie rientra nel diritto UE. La dimensione internazional privatistica richiede che l’operatore giuridico verifichi se la società presenti collegamenti con uno o più ordinamenti stranieri. Gli elementi di estraneità che collegano la fattispecie societaria a Stati stranieri possono essere i più vari (localizzazione, vari tipi di sede, domicilio persone fisiche che fanno parte degli organi amministrativi, mercato dove le azioni sono quotate, l’esistenza di rapporti di controllo fra società, esistenza di clausole di scelta di diritto straniero, contatti stabiliti nell’esercizio della propria attività. NO invece la nazionalità della società).

In presenza di uno o più elementi di estraneità, la disciplina di ciascun caso concreto andrà determinata considerando le norme di diritto internazionale privato degli Stati volta a volta in rilievo, per l’Italia la L. 218 del ’95, a disposizioni in leggi speciali, a strumenti di diritto europeo uniforme, a convenzioni internazionali. Bisogna considerare anche le questioni della competenza giurisdizionale, di un’eventuale litispendenza internazionale e di possibili sentenze o lodi stranieri.

Diritto europeo delle società

Per il diritto europeo bisogna invece chiedersi se ci siano norme rilevanti per la fattispecie in rilievo (come l’art. 54 TFUE), che sono (UE ha natura funzionale). Qui si utilizzano i criteri di applicabilità diversi dai criteri di collegamento visti prima. Una volta accertata la volontà di applicazione di una data norma di diritto comunitario ad una data situazione interessante una società va stabilito in che modo questa si coordini con il diritto statale e ci sono una serie di principi: principio di supremazia, principio dell’effetto utile, il principio dell’efficacia diretta, principio dell’interpretazione conforme, principio di trasparenza, principi di equivalenza e effettività. Alle norme imperative non è permesso derogare, anche se si scelga la legge di uno Stato terzo.

Disposizioni principali

La principale disposizione in materia di diritto internazionale privato sulla materia societaria è l’art. 25 della legge DIP per cui la legge regolatrice delle società è quella dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica però la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia o se in Italia si trova l’oggetto principale. La prima parte è un riferimento all’ordinamento ai sensi della legge cui l’ente è costituito, una tecnica di coordinamento, enti costituiti ai sensi del diritto straniero sono riconosciuti perché esistenti in seno al loro ordinamento d’origine. La seconda parte non comporta la nazionalizzazione di società straniere ma è l’applicazione a società di diritto straniero di alcune norme di diritto interno, soprattutto quelle su amministrazione e svolgimento di attività, per i particolari contatti che tali società hanno con l’Italia. A questa seconda parte si dà quindi un’interpretazione restrittiva e quelle che si richiamano sono norme dell’ordinamento italiano imperative.

Il diritto UE influenza anche il diritto internazionale privato, soprattutto con i principi sul coordinamento tra i diritti societari degli Stati membri, l’ordinamento comunitario tutela l’autonomia dei singoli Stati membri nel determinare il contenuto del diritto societario, anche quando ci siano elementi di estraneità. Gli Stati membri poi devono riconoscere le società costituite ai sensi della legge di un altro Stato membro.

Dottrina e coordinamento

Dalla sentenza Centros si sviluppa una dottrina per la quale i privati possono svolgere pratiche di forum/law shopping (anche se ci sono limitazioni per tutelare gli interessi pubblici degli Stati membri). Si parla di metodo di coordinamento internazionalprivatistico dell’applicazione generalizzata della lex fori a uno Stato membro ha competenza tendenzialmente esclusiva a regolare una data fattispecie concreta in ragione del più stretto legame che tale Stato ha con quella fattispecie e le sue finalità. I provvedimenti di tale autorità circolano in tutto il territorio comunitario, gli altri Stati membri cioè li riconoscono e li attuano, non lo fanno solo se hanno delle esigenze imperative.

Entrano in gioco gli strumenti di armonizzazione del diritto internaz. privato, come il reg. Bruxelles II bis. Alcuni di questi strumenti escludono l’ambito societario dalla loro applicazione. Il limite va però verificato alla luce di quanto dispone l’ordinamento ai sensi della cui legge la società è stata costituita e quell’ordinamento deciderà se la questione andrà disciplinata qua lege societatis o se andrà ricondotta al diritto delle obbligazioni. Sarà la lex societatis a dire se certi negozi a priori non possono essere retti dal diritto straniero o se il richiamo del diritto straniero sia possibile su questioni non disciplinate da norme derogatrici del diritto comune poste dalla lex societatis.

Una certa questione però può facilmente essere ricondotta a più di uno dei regimi potenzialmente in concorso. A volte è lo stesso diritto comunitario a dare una risposta inserendo quella questione sotto la lex societatis, la lex mercatus o la lex contractus. In altri casi questo non dice nulla e allora bisogna guardare alla differenza fra strumenti a valenza generale (con cui si tutelano valori di giustizia internazionalprivatistica in senso stretto) e strumenti a valenza settoriale (si proteggono ben individuati interessi materiali), la cui disciplina prevale per la specialità. Gli strumenti del primo tipo consentono invece di fare un limitato forum e law shopping.

Le norme comunitarie sulla qualificazione, l’obbligo o sola la facoltà dello Stato membro di dettare una disciplina sul punto? Se non lo fanno si riespande il diritto delle obbligazioni (e del regime internazional privatistico armonizzato come Bruxelles I bis).

Conflitti di qualificazione

Se la competenza è degli Stati membri e questi divergono nel regolare la questione può esserci un conflitto di qualificazione. Questo può svilupparsi in un conflitto positivo di competenza dove si dà prevalenza alla qualificazione qua lege concursus oppure può esserci un conflitto negativo e allora qui bisogna vedere se il diritto dell’UE preveda quell’istituto come componente inderogabile della disciplina o se sia indifferente, e in questo caso è un effetto legittimo del rapporto fra ordinamenti diversi e gli ordinamenti potranno reagire con norme d’eccezione che colmino la lacuna legis.

Ambito della giurisdizione italiana in materia societaria

La l. dip non contiene disposizioni speciali per determinare l’ambito della giurisdizione italiana rispetto a controversie in cui si pongano questioni di diritto societario; anche per la società vale la disciplina degli artt 3-12, con degli adattamenti. L’art. 3 vale ma è adattato alla sede statutaria (o se non coincidente alla sede effettiva o reale, a favore dell’attore). La domiciliazione intracomunitaria o extracomunitaria andrà verificata in base all’art. 63 Bruxelles I bis, regolamento che oltretutto non tratta di arbitrato e di procedura d’insolvenza.

Le varie norme della legge dip (vedi pp 31-32) cedono di fronte al reg. Bruxelles I bis, la cui chiave di lettura è la dottrina Centros. Esso stabilisce (ai fini dell’applicazione del regolamento) che il domicilio è il luogo dove la società ha sede statutaria, la sua amministrazione centrale o il centro di attività principale dell’ente (per Italia sede statutaria o amministrazione centrale). Gli elementi di localizzazione hanno natura cumulativa. Si ha un’interpretazione estensiva di questo art. 63 quando opera come criterio di applicabilità e un’interpretazione restrittiva quando opera come criterio di giurisdizione (per il c.d. favor rei).

L’art. 24.2 reg. Bruxelles I bis per quei procedimenti su validità, nullità, scioglimento delle società fissa un foro esclusivo nello Stato membro in cui la società ha la sua sede, che va determinata con le norme di diritto internazionale privato del giudice del foro. Si cerca infatti di far coincidere forum e ius per garantire il rispetto della componente imperativa della lex societatis. Questo art. se la società è costituita ai sensi della legge di uno Stato non membro dell’UE opererà come criterio negativo di giurisdizione. La Corte di giustizia effettua una lettura assai restrittiva del foro esclusivo societario.

Questo art. ha anche natura imperativa, esclude gli altri fori di Bruxelles I bis, non ammette deroghe per proroghe pattizie, i giudici eventualmente aditi di Stati membri che non sono quelli della lex societatis devono dichiarare la loro incompetenza d’ufficio. Importante è anche l’art. 7 di Bruxelles I bis, che parla di competenze speciali cioè una persona domiciliata in uno stato membro può essere convenuta in un altro stato membro. La disciplina fin qui illustrata potrebbe non trovare spazio di fronte a discipline settoriali di diritto europeo, ad es. le controversie in materia fallimentare.

Riconoscimento di sentenze, altri provvedimenti e lodi arbitrali stranieri in materia societaria

Anche per quanto riguarda il riconoscimento di sentenze e provv. Stranieri il dip italiano non pone norme speciali per la materia societaria; si applicano gli artt 64 ss legge dip e gli artt 36 ss Bruxelles I bis. Previsto il riconoscimento automatico a condizioni semplificate rispetto al procedimento ordinario ex art. 64 i provvedimenti sulla capacità delle persone e quelli di p. 42-43. Non possono riconoscersi le sentenze pronunciate in uno Stato in spregio all’art. 24.2 Bruxelles I bis, come tutte quelle che pregiudicano l’effetto utile di disposizioni imperative di diritto europeo in materia societaria.

La prospettiva adottata dal legislatore italiano per il collegamento è una prospettiva unilateralistica. L’elenco dell’art. 25.2 legge dip ha natura semplificativa. È la lex societatis che definisce la natura giuridica dell’ente e una serie di altri aspetti come diritto al nome, la concorrenza sleale… ma se non lo fa se ne occupa la legge dip di risolvere eventuali conflitti di leggi causati da elementi di internazionalità. Disciplina speciale della lex societatis si occupa anche di costituzione, trasformazione e estinzione della società.

La lex societatis potrà dare rilevanza a contratti o altri negozi giuridici fissando i requisiti necessari affinché questi producano effetti in relazione alle vicende costitutive, modificative o estintive dell’ente e può stabilire che tali rapporti siano regolati dal diritto interno. In mancanza di disposizioni di questo tipo tali questioni vengono affrontate dalla lex contractus di Roma I o se inapplicabile dall’art. 57 legge dip., quindi possibile dalla legge dello Stato che ha il collegamento più stretto con la fattispecie.

Le questioni sulla rappresentanza tecnica in giudizio rientrano nella lex fori. I temi del cuore del diritto societario, come i poteri e il funzionamento degli organi societari ad es., sono regolati dalla lex societatis ma questioni contigue possono “sfuggire” e può entrare in gioco la legge dip. In tema di patti parasociali ad es. può esserci un problema di demarcazione dei confini fra lex contractus e lex societatis. Le parti possono sottoporre tali negozi alla legge che ritengono più opportuna ma solo la lex societatis potrà dire se questi producano effetti nei confronti di quella società e siano idonei a incidere sullo status di soci e creditori.

Nelle opa la lex contractus può operare solo negli spazi liberi lasciati dalla lex societatis e dalla lex mercatus. C’è anche il tema della responsabilità patrimoniale dell’ente. La lex societatis stabilisce anche le conseguenze per le violazioni dell’atto costitutivo o della legge. In assenza di indicazioni in senso contrario si dovrà presumere che la lex societatis intenda regolare integralmente la fattispecie ad un ordinamento straniero, ciò non vale per rimedi particolari previsti da norme straniere regolatrici dell’insolvenza. Il legislatore italiano ha adottato una prospettiva unilateralistica e ha valorizzato l’ordinamento dello Stato ai sensi della cui legge un ente corporativo è venuto ad esistenza in blocco.

L’operatore giuridico interno segue le indicazioni dello Stato d’incorporazione per decidere se e quanto integrare la disciplina data all’ente dalla sua lex societatis con norme di altri Stati; problema delle questioni preliminari, del rinvio internazionalprivatistico, dell’efficacia da attribuire a norme di applicazione necessaria di Stati terzi e del riconoscimento internazionalprivatistico di valori giuridici concreti. Impregiudicati poi le norme di applicazione necessaria (italiane) e i principi di ordine pubblico del foro.

Possono verificarsi situazioni dove più leggi possono potenzialmente risultare rilevanti per la disciplina di una medesima società. Il legislatore italiano ha scelto di realizzare il più ampio contemperamento tre le diverse leges societatis. Bisogna verificare che il conflitto non sia falso, solo apparente (perché una legge non voglia applicarsi) o che sia possibile un’applicazione cumulativa. Poi bisogna verificare anche che le norme di diritto societario in effettivo concorso siano dispositive o imperative, per far prevalere quest’ultime. Se tutte le norme in concorso sono imperative allora bisogna vedere se ce n’è qualcuna di applicazione necessaria o di ordine pubblico. E infine se sono tutte così allora saranno privilegiate le norme dello Stato in cui la società ha localizzato la sua amministrazione/oggetto principale, per la ratio del collegamento più stretto.

Fusioni e scissioni internazionali

La fusione internazionale è un’operazione di integrazione giuridica fra due o più società volta a produrre il triplice effetto dell’assunzione da parte della società preesistente o di nuova costituzione del totale patrimonio di un’altra società, dell’estinzione senza liquidazione della società incorporata e dell’assegnazione ai suoi soci di partecipazione nel capitale sociale dell’incorporante o della risultante della fusione. Le considerazioni valgono anche per la scissione, c’è analogia. La fusione è contenuta in quell’elenco dell’art. 25 legge dip quindi sarà regolata dalla legge dello Stato di costituzione. Inoltre le fusioni di enti con sedi in Stati diversi hanno efficacia solo se poste in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati, dice l’art. 25, 3 legge dip.

La dottrina Centros comporta anche il diritto a realizzare operazioni di fusione internazionale (nei limiti del principio di non discriminazione sentenza Sevic). Art. 25, 3 va applicato restrittivamente e potrà operare solo se c’è un’esigenza imperativa dell’ordinamento italiano. La X direttiva societaria si occupa di fusioni, ed è stata attuata in Italia con il dlg n. 108 30.5.2008 che ha un ambito di applicabilità più ampio della X Direttiva (che si occupava solo di operazioni di fusione tra società di capitali beneficiarie della libertà di stabilmento) perché si occupa anche di fusione di società di Stati membri diversi dalle società di capitali o che non hanno nel territorio UE la sede statutaria/amm. Etc e limitatamente a un nucleo duro a tutte le fattispecie di fusione internazionale. Si può usare l’analogia per questo decreto legge anche perché esso non considera fusioni transfrontaliere le fusioni in senso stretto tra società di diritto italiano che formino una società di diritto straniero o viceversa.

La determinazione della legge applicabile a una fusione è complessa perché richiede che si affrontino cinque diverse questioni:

• Se la lex societatis di ciascuna delle partecipanti conosce l’istituto,
• Se esso sia utilizzabile anche con società di diritto straniero
• Quale sia la disciplina materialmente applicabile
• Se le diverse leges societatis in concorso siano tra loro compatibili
• E se no come vada risolto il conflitto.

Accertata la volontà di applicazione delle singole norme delle varie leggi in concorso a quel dato aspetto della fusione dovrà verificarsi che i precetti siano integrabili e se il conflitto è insanabile in via interpretativa si dovrà concludere per l’impossibilità della norma di fusione.

Il decreto n. 108/2008 colma le lacune rinviando alle norme degli artt. 2501 ss c.c. e stabilisce la prevalenza della lex societatis della società risultante dalla fusione. Si ricavano quindi due principi: quello di parificazione (per il quale la disciplina generale sulle fusioni di cui al c.c. deve trovare applicazione nella misura maggiore possibile) e il principio della prevalenza della legge risultante (applicazione solo in caso di true conflict).