Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Mauro Maria Rosario, libro consigliato Diritto internazionale, Conforti

Le fonti

Per studiare le fonti viene richiamato l’art. 38 dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia che a sua volta prende l’art. 38 della Corte Permanente di Giustizia Internazionale.

Le fonti in senso materiale sono tutti quei fatti, elementi che danno il pulso alla creazione di norme giuridiche (le esigenze). Le fonti in senso formale sono fatti o atti o procedimenti di produzione giuridica che hanno l’effetto di creare, modificare o estinguere norme giuridiche.

Art. 38.1.B indica semplicemente il diritto applicabile dalla Corte Internazionale di Giustizia per risolvere una controversia internazionale perché indica le principali fonti: accordi, consuetudini, principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili (PGDNG), giurisprudenza e dottrina ed equità. Sono fonti lo ius cogens previsto dall’art. 53 e poi le fonti di terzo grado previste da accordo (nei trattati internazionali).

Nel diritto internazionale non esiste alcuna gerarchia delle fonti ad eccezione dello ius cogens (diritto cogente o norme imperative) che è una fonte inderogabile. Introdotto solo nel 1969 con la Convenzione di Vienna. Secondo una dottrina risalente esistevano fonti di:

• I grado consuetudine (ritenute fonti di produzione).
• II grado accordi (pacta sunt servanda, i patti devono essere osservati).
• III grado fonti previste da accordi (Atti OO.II.).

Queste fonti esauriscono il quadro giuridico internazionale. In realtà le fonti del diritto internazionale sono gli accordi, le consuetudini e le fonti previste da accordo.

Accordo: termine utilizzato per indicare l’incontro tra volontà di due soggetti di diritto internazionale (convenzione, trattato). Le norme consuetudinarie, che sono fonti di diritto generale (nei confronti di tutti i soggetti). Le fonti previste da accordo sono fonti di produzione giuridica che trovano efficacia nell’ambito dell’accordo da cui derivano. Sono tutte quelle fonti di produzione che hanno la loro norma, fonte sulla produzione nell’ambito di un accordo. L’esempio più importante sono gli atti delle Organizzazioni Internazionali ovvero la clausola sulla nazione più favorita.

Gli ultimi tre sono mezzi sussidiari, quindi, non sono fonti in senso formale ma servono nel caso in cui vi siano lacune nelle fonti in senso formale (giurisprudenza, dottrina, equità). Non esiste lo Stare Decisis ma nella normalità e nella prassi vengono richiamate comunque sentenze precedenti (di fatto si applica tale principio). La giurisprudenza internazionale ha una funzione suppletiva ed integrativa e poi contribuisce a creare nuove norme. Non si tratta solo di giurisprudenza internazionale ma anche della giurisprudenza delle corti interne (cassazione, corte). La dottrina ha una funzione integrativa.

La consuetudine

Per molti secoli il diritto internazionale è stato composto essenzialmente da norme consuetudinarie e poco da norme pattizie. Oggi il diritto internazionale è costituito principalmente da norme convenzionali. La consuetudine nel diritto internazionale è una norma non scritta che ha carattere obbligatorio, che deriva dalla ripetizione di un comportamento da parte della maggioranza dei soggetti della comunità internazionale ed è accompagnato dal convincimento che esso sia obbligatorio. La consuetudine vincola tutti i soggetti della comunità internazionale.

La differenza tra consuetudine interna e internazionale è sulla rilevanza (maggiore nel diritto internazionale). Gli elementi comuni con la consuetudine interna sono:

• L’elemento oggettivo (diuturnitas o prassi) = è la ripetizione di un determinato comportamento. La prassi sono tutti quei fatti rilevanti per la formazione della consuetudine ed è elemento materiale. La prassi è anche la diplomazia multilaterale (=cioè tutto ciò che avviene nell’ambito delle organizzazioni internazionali). La prassi deve essere:
• Generale: non deve essere una prassi di tutti gli Stati, ma della generalità degli Stati cioè di un numero molto elevato degli Stati.
• Uniforme: non deve essere identica, ma deve essere molto simile.
• L’elemento soggettivo (opinio iuris)= intende che non basta la prassi del comportamento, ma si deve avere la convinzione che quella prassi sia conforme ad un ordinamento e alla doverosità sociale. L’opinio iuris è il convincimento che quella prassi sia richiesto da un obbligo giuridico.

Tuttavia, vi sono teorie diverse sulla natura delle consuetudini secondo cui essa sia costituita da un solo elemento, la prassi, e non dall’opinio iuris. In realtà è stato dimostrato che l’opinio iuris sia un elemento necessario. Sull’opinio iuris ci sono due scuole di pensiero:

1. La prima è quella di Ago, Barile= secondo cui la consuetudine è diritto spontaneo, non formalizzato in alcun modo.
2. La seconda quella di Ansilotti= vede nella consuetudine un accordo tacito. Ma questa è stata smentita perché essa nasce da un comportamento spontaneo.

C’è la teoria dell’obiettore permanente o persistente= Secondo una parte della dottrina se nel momento della formazione di una norma consuetudinaria uno stato si oppone alla formazione di tale norme, obietta, tale norma consuetudinaria non si applicherà allo stato in questione una volta che viene creata. Questa teoria è molto criticata perché si dice che tale forma di contestazione non incide sul procedimento di formazione e quindi è destinata a tutti i soggetti. Il caso diverso, di una norma già formata, che a un certo punto viene contestata non da un solo stato, ma da un gruppo ben identificabile della comunità internazionale. Questa contestazione ha una sua rilevanza, ha fatto cadere in desuetudine la norma consuetudinaria e va presa in considerazione. Oggi la consuetudine è in crisi, molte norme sono cadute in desuetudine. Oggi è molto più facile per gli stati ricorrere agli accordi pattizie poi oggi la comunità internazionale è molto più omogenea.

Esistono altre fonti di diritto generale? Potrebbero essere i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. La dottrina a riguardo è divisa sia sulla funzione sia sulla natura stessa di tali principi. Cosa dicono Conforti e Ronzitti a proposito della consuetudine:

• Conforti: si tratta di norme consuetudinarie, una particolare categoria. Principi di natura processualistica ritrovabili negli ordinamenti nazionali ma vengono sentiti come obbligatori sul piano internazionale.
• Ronzitti: non sono proprio una fonte giuridica. Si applicano soltanto in funzione integrativa, in mancanza di norme consuetudinarie o pattizie o norme di terzo grado. La sentenza del giudice sarà dispositiva, creerà il diritto lei stessa e non i principi applicati. Essi poi si possono applicare solo quando vengono espressamente richiamati. È una fonte di diritto internazionale.

Convenzione di Vienna sui trattati internazionali del ’69

Art. 53 della convenzione: Fa riferimento alla nozione di diritto cogente o di norme imperative. Sono quelle norme generali che vengono accettate e riconosciute dalla comunità come inderogabili. Non basta la generalità, serve anche il convincimento che queste norme siano cogenti, imperative. Le norme di ius cogens sono norme in cui c’è un’opinio iuris in generali (anche sull’inderogabilità delle norme).

L’art. 53 inserisce lo ius cogens nell’ambito della validità dei trattati (quando un trattato è contrario ad una norma di ius cogens è nullo). Le norme dello ius cogens sono enunciate in relazione alla giurisprudenza internazionale: divieto dell’uso della forza, tutela dei diritti umani. Conforti fa riferimento ai principi indicati dagli artt. 2 e 103 della Carta delle Nazioni Unite. Tesi rivalutata perché devono avere sempre origine consuetudinaria.

Art.64: In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma è nullo e si estingue.

Quale può essere una norma imperativa del diritto internazionale? = divieto dell’uso della forza nelle relazioni internazionali; divieto del genocidio; divieto di tortura e così via. Però si può dire che lo ius cogens ha almeno altri due significati:

• Concetto di superiorità delle norme: vuol dire che, le norme di ius cogens vengono considerate superiori per il loro contenuto rispetto ad altre norme del diritto internazionale, ma non per questo invalidano le altre norme del diritto internazionale.
• Strumento deterrente: Cos’è la deterrenza? Questo è spiegato molto bene dal tribunale della ex Iugoslavia nella sentenza nel caso Furundžija 10 dicembre 1998, in cui il tribunale per la ex Iugoslavia ha detto che il Divieto di tortura nel diritto internazionale è una norma cogente, perché ispirata alla tutela di valori assoluti ed in quanto tali deve funzionare come deterrente, cioè deve spingere gli Stati a non commettere atti di tortura. Significa obblighi nei confronti dell’intera comunità internazionale.

È un elemento nuovo perché il diritto internazionale ha avuto una impostazione sinallagmatica, ha una natura contrattualistica, basato sulla reciprocità, un insieme di rapporti bilaterali. Con il concetto erga omnes si va oltre perché viene riconosciuta l’esistenza di valori fondamentali che sono propri della comunità, ad esempio, tutte le norme in materia di diritti umani. La nozione di obblighi erga omnes è stata introdotta dalla Corte di Giustizia con il parere del ‘51 relativo alla convenzione sul divieto di genocidio in cui la corte afferma che esistono dei vincoli di natura solidale (non bilateralistici).

La definizione chiara è data da una sentenza del 1970 nel caso della Barcelona Traction in cui la corte dice che esistono nel diritto internazionale due tipi di norme e due tipi di rapporti:

• Da una parte quelle che sono norme atte a regolare un fascio di rapporti bilaterali (tipiche del diritto internazionale).
• Dall’altra esistono dei settori dove vanno individuati obblighi erga omnes (divieto di aggressione, genocidio, schiavitù).
• Altra sentenza del 1995, nel caso del Timor orientale parlando del principio di autodeterminazione che è un obbligo erga omnes. Il tema degli obblighi erga omnes è presente anche nel caso della responsabilità degli stati, in cui, in caso di violazione di tali obblighi ci siano responsabilità diverse per tali soggetti.

A differenza delle norme ius cogens, sempre norme consuetudinarie, lo stesso non vale per gli obblighi erga omnes che possono essere posti anche da norme convenzionali. Significa che una norma di ius cogens, per la sua rilevanza pone sempre obblighi erga omnes mentre non è vero che una norma che pone obblighi erga omnes sia necessariamente ius cogens.

Domanda: Qualora io vi dovessi chiedere: ma erga omnes?

Nella sentenza del 1970. Però, già in un parere precedente del 1951, la Corte internazionale di giustizia ha detto che esistono degli obblighi nel diritto internazionale, che rispondono a dei vincoli solidali.

Equità

• L’equità si può definire il comune senso del giusto e dell’ingiusto.
• L’Art. 38 dello statuto fa riferimento al secondo paragrafo dell’equità quando dice che “la corte internazionale di giustizia può decidere secondo equità se le parti sono d’accordo”.
• Che cos’è l’equità? L’equità non è una fonte del diritto internazionale ma è semplicemente uno strumento che ha una funzione interpretativa; diventa una fonte del diritto solo quando non ci sono regole giuridiche in un determinato settore per cui il giudice decide secondo equità e ciò significa che crea le regole.
• Normalmente l’equità nel diritto internazionale ha una funzione solo interpretativa; quindi, si dice che l’equità non è ‘Infra o secundum legem’.

Partiamo dagli accordi di codificazione: Ci sono altre fonti del diritto internazionale generale. Sono dei trattati, però dei trattati molto particolari che hanno uno scopo molto particolare, cioè codificare il diritto internazionale.

Cosa significa codificare? Mettere per iscritto in maniera sistematica le regole consuetudinarie. Il fenomeno della ‘Codificazione’ ha avuto origine all’inizio del 1900 quando ci sono state le prime grandi convezioni di codificazione che erano le convenzioni dell’Aia (=Sull’uso della forza), convenzioni del 1899 e del 1907. Poi, il fenomeno della codificazione si è sviluppato nel continente americano (=per continente americano si intende tutta l’America latina), attraverso le cosiddette conferenze panamericane. Ma soprattutto, l’attività di codificazione è stata lanciata prima dalla società delle nazioni e poi dalle nazioni unite. Nell’ambito delle nazioni unite, è stato istituito un organo apposito che è la Commissione del diritto Internazionale.

Dichiarazioni di principi dell'Assemblea Generale

L’assemblea generale è uno degli organi delle nazioni unite ed è composta dai delegati di tutti i membri delle nazioni unite (193 membri delle nazioni unite). Questi delegati però, innanzitutto non rappresentano i cittadini, quindi non è un vero Parlamento, non sono delegati degli Stati sono eletti ma (quindi rappresentano gli Stati).

Altro elemento molto importante: ossia che l’assemblea generale delle nazioni unite non ha poteri normativi (=non esercita alcun potere legislativo). L’atto tipico adottato dall’assemblea generale si chiama “Raccomandazione” = che non è un atto vincolante quindi non crea obblighi giuridici (non ha poteri decisionali, ha solo potere di raccomandare), tranne però in due casi. Questa raccomandazione ha un contenuto particolarmente importante dal punto di vista politico, in quel caso la raccomandazione si chiamerà dichiarazione di principi. Dunque, l’assemblea generale ha una sessione annuale che si apre a settembre e va avanti quasi fino a dicembre nell’ambito della quale vengono in genere adottate le varie raccomandazioni e anche le dichiarazioni di principio dell’assemblea generale.

E poi abbiamo la dichiarazione universale dei diritti umani = che è uno degli strumenti più importanti adottati dall’assemblea generale delle nazioni unite, e, soprattutto il primo strumento universale rilevante adottato a livello internazionale, perché questa dichiarazione del 1948, subito dopo la Seconda guerra mondiale, è quella che ha dato il via a tutto il movimento internazionale di tutela dei diritti umani. Né sono norme consuetudinarie e né norme convenzionali; a meno che ci sono alcune dichiarazioni di principi dell’assemblea generale, in cui c’è scritta questa frase: “la violazione del contenuto della dichiarazione equivale ad una violazione della Carta delle Nazioni Unite”. Questa frase fa sì che la dichiarazione si trasformi in un accordo internazionale in forma semplificata.

Cos'è un trattato internazionale

Il trattato nasce “dall’incontro di volontà di due o più soggetti di diritto internazionale dirette a regolare una determinata sfera di rapporti tra questi ultimi, cioè tra questi tre soggetti di diritto internazionale”. L’art. 38 dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia pone al primo posto delle fonti i trattati internazionali.

La dottrina più antica distingueva all’interno di questa categoria dei trattati due sottocategorie:

• Trattati normativi: secondo questa dottrina erano i trattati più importanti, ed erano assimilabili alla Legge; MENTRE gli altri ai contratti. Solo i trattati normativi hanno come scopo quello di contenere un’identica volontà, e la volontà è quella di porre regole per disciplinare la condotta reciproca degli Stati. Quindi, è come se fosse una legge.
• Trattati contratto: erano considerati meno importanti, perché i trattati contratti erano una sorta di contratto vero e proprio, una sorta di diritti ed obblighi reciproci.

Esistono tre convenzioni internazionali che disciplinano la materia del diritto dei trattati, sono state elaborate dalla commissione di diritto internazionale:

1. Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati ’69;
2. Convenzione del 1978 che riguarda la successione degli stati nei trattati;
3. Convenzione del 1986 che disciplina i Trattati conclusi dalle Organizzazioni Internazionali, tra di loro o con gli Stati.

Convenzione di Vienna

• In realtà, i lavori in materia iniziano qualche anno dopo, nel 1961.
• Nel 1966 viene adottato il primo progetto di articoli della convenzione e il progetto viene trasmesso dall’assemblea generale (è l’assemblea generale che approva i progetti e i lavori della commissione di diritto internazionale), e nel 1966 l’assemblea generale convoca una conferenza internazionale degli Stati membri.
• QUINDI, la commissione del diritto internazionale ha preparato il progetto della convenzione lo sottopone all’assemblea; l’assemblea convoca gli Stati membri delle nazioni unite; in questa conferenza internazionale in cui i lavori vanno avanti per tre anni (dal ’66 al ’69).
• Nel ’69 la conferenza degli Stati adotta le convenzioni sul diritto dei trattati. Che significa che adotta? Il testo è definitivo e viene firmato, dopodiché gli Stati però lo devono ratificare perché possa entrare in vigore.
• L’entrata in vigore del trattato si ha avuta 11 anni