Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Simoncini Andrea, libro consigliato Diritto pubblico e Privato, Caretti De Siervo

Corso di diritto costituzionale generale

Capitolo 1: Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Parte I: Il diritto e la società

Fenomeno giuridico e fenomeno sociale: Il diritto è quel complesso di regole di condotta che disciplina i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Esiste quindi un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale: come il primo nasce laddove esiste una qualche forma di aggregazione umana, così lo sviluppo della società si svolge all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che le compongono. Si tratta, quindi, di due aspetti di un unico processo, che segna l’evoluzione della storia dell’uomo fino ai giorni nostri.

Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità (ordinamento giuridico), mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono (possono riguardare ogni tipo di rapporto di convivenza).

Come nascono le regole?

• Dal generale consenso intorno a determinati fini da conseguire attraverso l’organizzazione comune;
• Dalla prevalenza politica di un gruppo su un altro.

La nascita del diritto

L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità non nasce con lo Stato come noi lo intendiamo oggi (concetto post-rivoluzionario), ma con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile: le città-Stato. Alcuni esempi in questo senso sono rappresentati dal Codice di Hammurabi, dai Dieci comandamenti, dalle Leggi delle XII tavole, dal Corpus Juris Civilis e dalla Magna Carta.

L’emergere di finalità comuni pone le premesse per l’avvio di un processo evolutivo che porterà al concetto di Stato odierno: un’entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (il popolo) individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello Stato) rivendicando l’originalità del proprio potere (la sovranità), e che conseguentemente dispone della forza legittima, necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita.

Allo stesso tempo, lo Stato è un’entità che partecipa alla formazione di altre regole di comportamento, dirette a disciplinare i rapporti con gli altri Stati con i quali intrattiene relazioni pacifiche o ostili. Lo sviluppo del fenomeno giuridico ha dunque come presupposto l’esistenza di una comunità di soggetti (società) legati da una comunanza di interessi -> “ubi societas, ibi ius”.

Regole giuridiche e altre regole di comportamento

Esiste una netta distinzione tra le regole del diritto statale e le altre regole:

• Le regole del diritto:
  • Disciplinano i rapporti tra gli individui in quanto soggetti di quella comunità;
  • Sono funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale;
  • Sono legate indissolubilmente agli eventi storici concreti (la storia di una data comunità);
  • Sono caratterizzate dalla coattività (meccanismi sanzionatori volti a reprimerne le violazioni).
• Le altre regole:
  • Disciplinano i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari;
  • Sono legate a valori trascendenti;
  • Sono affidate all’adesione spontanea dei membri del gruppo.

Può accadere che regole giuridiche e regole di altro genere si condizionino a vicenda -> il che conferma la storicità del fenomeno giuridico, come fenomeno che riflette l’evoluzione sociale, economica e culturale di una certa collettività. Le regole giuridiche non sempre sono contenute in particolari atti (diritto scritto), ma a volte hanno origine dal comportamento consuetudinario (diritto non scritto o consuetudinario).

Parte II: Le caratteristiche del fenomeno giuridico

Effettività, certezza e relatività

Il diritto statale si distingue per:

• Effettività: una regola di diritto può considerarsi realmente esistente se i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione l’irrogazione di determinate sanzioni (di natura giuridica o sociale). Non è dunque sufficiente che una determinata regola sia prevista come tale: accade spesso che alcune norme giuridiche (pur esistenti sul piano formale) perdano il proprio valore, o perché il comportamento dei consociati si distacca dai precetti in essa contenuti o perché gli stessi apparati pubblici non ne assicurano il rispetto. In questi casi, si parla di desuetudine (=costante inosservanza di una norma tale da provocarne l’inefficacia di fatto).
• Certezza (dell’effettiva applicazione della regola): è data da particolari strutture (l’ordinamento giudiziario) e istituti (le sanzioni), che vengono applicati nei casi di accertata infrazione della regola stessa.
• Relatività: le regole di diritto possono avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, dei fini che la comunità intende perseguire e da ciò che è considerato giuridicamente rilevante (questo varia continuamente a seconda delle esigenze e dei problemi posti dalla società).

Queste tre caratteristiche confermano la stretta connessione tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale.

Parte III: Il contenuto delle norme giuridiche

Meccanismo per la formazione di una norma giuridica

Per imporre un determinato comportamento è necessario avere preliminarmente determinato:

• Quale ordine di fatti si intende regolare (=oggetto della norma);
• Quali effetti si intendono riconnettere a tali fatti (=conseguenze della norma).

Successivamente:

• Si scelgono gli eventi cui riconoscere precisi effetti giuridici (fattispecie astratta), che possono consistere:
  • In atti giuridici (è il caso di un’attività che è espressione della volontà dell’uomo); es. il contratto;
  • In fatti giuridici (è il caso di un fatto preso in considerazione di per sé, non determinato da un’espressa manifestazione di volontà); es. la nascita o la morte.
• Si scelgono gli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma, che possono consistere:
  • Nell’attribuzione dell’obbligo di svolgere (o di astenersi dallo svolgere) una determinata attività (posizioni soggettive di svantaggio); quanto a quest’ultime, si parla di:
    • Doverti (previsti per la soddisfazione di un interesse di carattere generale); es. dovere di contribuire alle spese pubbliche;
    • Obblighi (previsti per la soddisfazione di un interesse particolare di un altro soggetto); es. obblighi nascenti da un contratto;
    • Oneri (previsti per la soddisfazione di un interesse proprio e non altrui); es: onere della prova nel corso di un processo.
  • O nel diritto di esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica (posizioni soggettive di vantaggio); quanto a quest’ultime, si parla di:
    • Diritto soggettivo (ne è titolare colui il cui interesse riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica, mediante l’imposizione di un obbligo di rispetto di tale interesse ad altri soggetti). In questo ambito, si distinguono i c.d.:
      • Diritti assoluti (là dove l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti); es. proprietario rispetto agli obblighi imposti a terzi con riferimento al rispetto del diritto di proprietà;
      • Diritti relativi (là dove l’interesse individuale è tutelato mediante l’imposizione di obblighi nei confronti di soggetti determinati); es. interesse creditore di fronte agli obblighi del debitore;
      • Interesse legittimo (là dove l’interesse individuale è tutelato indirettamente -> la norma tutela l’esigenza collettiva); es. norma dettata per disciplinare lo svolgimento di un pubblico concorso. Da quest’ultimo, si distingue il c.d.
        • Interesse semplice o interesse di fatto (rappresenta una situazione che può potenzialmente tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo); es. interesse che tutti i cittadini hanno a che i concorsi si svolgano nel pieno rispetto delle regole procedurali.

Parte IV: I soggetti giuridici

I soggetti giuridici

I soggetti giuridici sono i destinatari delle norme giuridiche, coloro cioè cui le norme intendono rivolgersi nell’attribuire diritti o nell’imporre obblighi. Essi comprendono:

• Le persone fisiche, anche se in passato non tutte le persone fisiche erano considerate soggetti giuridici (es. gli schiavi): secondo quanto stabilito all’art. 1 del nostro codice civile, ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (è cioè idonea, almeno in astratto, ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi, fin dal momento della nascita). Affinché tale ipotesi si realizzi, è necessario che il soggetto possieda non solo la capacità giuridica, ma anche la capacità di agire (che è limitata dal diritto). Individui come il minore o l’infermo di mente (che non sono in grado di esprimere consapevolmente la propria volontà in vista del compimento di atti giuridici) sono dotati di piena capacità giuridica, ma di una limitata capacità di agire, cui si sopperisce attraverso l’intervento di soggetti terzi (genitori, tutori, curatore).
• Le persone giuridiche possono essere:
  • Una pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione al fine di perseguire una politica comune (es. associazioni e società commerciali);
  • Una pluralità di beni materiali gestiti da alcune persone fisiche, sempre in vista del raggiungimento di una specifica finalità comune (es. fondazioni).

Tra le persone giuridiche si distinguono:

• Quelle private (es. fenomeni di aggregazione sociale);
• Quelle pubbliche (es. enti pubblici). Tra queste va annoverato:
  • Lo Stato: è soggetto giuridico sia nei confronti degli altri stati sia nei confronti dei cittadini. Esso unifica tutte le attività statali, le quali sono esercitate attraverso una serie di organi che agiscono in nome per conto dello Stato, in virtù di quello che è chiamato rapporto organico. Si tratta di un rapporto diverso dal rapporto di rappresentanza che si ha nell’ipotesi in cui una persona fisica sia obbligata a (rappresentanza legale) o decida di (rappresentanza volontaria) far gestire i propri affari da un altro soggetto. La differenza tra i due tipi di rapporto consiste nell’immedesimazione che si realizza nel rapporto organico tra il soggetto che agisce e il soggetto in nome e per conto del quale si agisce (l’organo dello Stato è infatti lo Stato stesso).

Le associazioni di fatto: fenomeni associativi che, pur non essendo dotati di personalità giuridica (si pensi alla larga parte dei sindacati, dei partiti politici, delle associazioni culturali, degli organismi di volontariato) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

Parte V: Pluralità di ordinamenti giuridici

Pluralità di ordinamenti giuridici

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole giuridiche che necessita di un apparato organizzativo di soggetti istituzionali che ne assicurino la produzione, l’applicazione e l’osservanza. Tenuto conto che laddove c’è una società, c’è il diritto, potremmo avere tanti ordinamenti giuridici quanti sono i possibili fini che in concreto possono determinare un’aggregazione di più individui (si parla, a tal proposito, di pluralità degli ordinamenti giuridici). In base alle loro finalità, gli ordinamenti giuridici possono essere distinti in:

• Particolari: si propongono il raggiungimento e il soddisfacimento di specifici interessi di natura economica, culturale, sportiva religiosa o di altro genere;
• Generali o politici: si propongono il soddisfacimento di una finalità (in genere il “bene comune”), comprensiva di tutti i possibili interessi sociali. Tra questi ordinamenti si distinguono quelli:
  • Originari: ripetono da sé medesimi il loro carattere di sovranità (Stato o Comunità Internazionale);
  • Derivati: ripetono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovraordinato (enti territoriali).

L’esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici crea una serie di problemi nascenti dalle relazioni reciproche che tra tali ordinamenti vengono a stabilirsi. Lo Stato, in particolare, è quell’ordinamento giuridico che attraverso una propria organizzazione (Stato-apparato) assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (Stato-comunità) sia sul piano interno che su quello esterno.

Parte VI: Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”

Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”

Gli ordinamenti dell’esperienza europea possono essere classificati in tre grandi modelli:

• Ordinamenti di diritto socialista (esperienza che si considera ormai superata).
• Ordinamenti di common law (es. Inghilterra, Stati Uniti):
  • Molte regole sono contenute in decisioni giurisprudenziali (non scritte in atti normativi) e basate su principi tratti per lo più dall’esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi;
  • Neppure le regole costituzionali in Inghilterra sono contenute in un’unica Carta, ma si rifanno in parte ad atti normativi risalenti nel tempo (es. il Bill of Rights), in parte a regole di carattere consuetudinario (i due referendum della Brexit non sono disciplinati da alcun atto normativo);
  • La sentenza del giudice ha valore normativo ed è fonte di diritto.
  • Il principio dello stare decisis (o del valore obbligatorio del precedente giurisdizionale), secondo cui nessun giudice può discostarsi dei principi di diritto affermati in altra precedente pronuncia giudiziaria riguardanti un caso simile a quello che egli si trova a giudicare.
  • Ha come terzo protagonista il Giudice (i primi due sono il Governo e il Parlamento), anch’esso chiamato ad attribuire valore giuridico a certe regole di comportamento.
• Ordinamenti di civil law (es. Italia):
  • Le regole sono scritte in atti normativi.
  • Le regole nascenti dalle consuetudini o dagli usi hanno valore se sono espressamente richiamate dalla legge. Il ruolo del giudice sta solo nell’interpretare la regola giuridica scritta e nell’applicarla al caso concreto (non è ammesso alcun compito “creativo” di diritto).
  • Ha due protagonisti per la produzione di regole: il Governo e il Parlamento (il giudice è indipendente degli altri poteri dello Stato, in funzione di garanzia di un imparziale applicazione della legge).

Col passare del tempo, le differenze tra i due sistemi (alcune delle quali sono ancora molto marcate) sono venute lentamente attenuandosi (alcuni elementi dell’uno si sono trasferiti nell’altro e viceversa):

• Negli ordinamenti di common law è andato progressivamente aumentando il ricorso al diritto scritto;
• Negli ordinamenti di civil law la funzione del giudice è andata arricchendosi di contenuti in parte analoghi a quelli del giudice dei paesi anglosassoni (es. la funzione normativa svolta dalle corti, il valore persuasivo del precedente giurisprudenziale).

Parte VII: Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti

Le fonti normative

Le regole (o norme) nascono:

• O mediante l’attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare, modificare il diritto (il diritto oggettivo, vigente in quel particolare momento storico) -> le norme prodotte sono contenute in atti -> fonti-atto (la legge del Parlamento, il regolamento del Governo o di un ente locale e così via);
• O mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani -> le norme prodotte sono fonti-fatto (=fonti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria); si pensi al fenomeno della consuetudine (=ripetersi costante e determinati comportamenti) o alla prassi amministrativa.

Fonti-atto e fonti-fatto sono dotate della capacità di incidere sul sistema giuridico, modificandolo.

Principi che regolano i rapporti tra le fonti

Il principio gerarchico: serve ad ordinare le varie fonti normative lungo un’immaginaria scala gerarchica a seconda della diversa forza normativa (=grado di intensità di una fonte, della sua capacità di incidere sul sistema dato di regole giuridiche) di cui ciascuna è dotata: sul gradino più alto le fonti dotate di maggior forza e poi, via via, quelle con forza minore. Ne consegue che una regola di diritto non può mai derogare alla regola di diritto posta da una fonte situata su un gradino superiore.

Il principio di competenza: con questo principio, si fa riferimento all’organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all’oggetto che esse possono investire. Si pensi, ad esempio, al rapporto fra legge statale e legge regionale: legge statale e legge regionale si trovano sullo stesso gradino della scala gerarchica sulla quale sono ordinate le varie fonti normative del nostro ordinamento e i loro rapporti reciproci sono regolati dalle diverse sfere di competenza che la costituzione attribuisce alla prima e alla seconda.