Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Lamarque Elisabetta, libro consigliato Diritto costituzionale e pubblico , Caretti, De Siervo

Diritto costituzionale e pubblico

Capitolo I: caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

1. Il diritto e la società

Il diritto fa riferimento a quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico.

Ciò significa affermare l’esistenza di un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale.

Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità, mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono.

Anche nelle strutture sociali più semplici, esiste tutta una serie di rapporti che scaturiscono da regole riconosciute o accettate. Queste regole nascono dal generale consenso intorno a determinati fini da conseguire attraverso l’organizzazione comune, ovvero dalla prevalenza politica di un gruppo su un altro.

Quest’ultime possono infatti riguardare ogni tipo di rapporto di convivenza, sia esso originato da fattori naturali, ovvero dalla volontà di conseguire insieme fini di sopravvivenza o di sviluppo, che esigono l’azione di più soggetti uniti in una organizzazione comune.

Il legame intercorrente tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale è così stretto che essi appaiono come due aspetti di un unico processo. È con la nascita delle prime comunità statali che tale legame emergerà con particolare evidenza.

Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti individuali e collettivi (popolo) che vivono in un determinato ambito spaziale (territorio), rivendicando l'origine del proprio potere e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri Stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili.

L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità nasce con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile.

Esiste una netta distinzione tra regole del diritto statale e altre regole pure attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come le regole religiose, morali o filosofiche: le prime dirette essenzialmente a disciplinare in modo stabile i rapporti tra gli individui in quanto soggetti di quella comunità, funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale, le seconde orientate a disciplinare i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari; le prime, legate indissolubilmente agli eventi storici concreti, le seconde legate invece, sia pure in misura diversa, a valori trascendenti; le prime caratterizzate dalla coattività, ossia dall’esistenza di meccanismi sanzionatori volti a reprimere le violazioni, le seconde affidate all’adesione spontanea dei membri del gruppo.

Le regole giuridiche non sempre sono contenute in particolari atti (diritto scritto), ma a volte nascono spontaneamente dal comportamento consuetudinario di coloro che appartengono ad una certa società (diritto non scritto o consuetudinario).

2. Le caratteristiche del fenomeno giuridico

Il fenomeno giuridico presenta 3 diverse caratteristiche:

• Effettività: con questo termine si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni. Non è ciò sufficiente che una determinata regola sia prevista come tale, ma a ciò deve accompagnarsi l’effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e sociali alla norma stessa. Non è dunque raro il caso in cui norme giuridiche non riescano ad avere alcun valore, oppure, con il passare del tempo perdano la loro forza obbligatoria. Ciò può avvenire o quando esiste un contrasto tra la regola di diritto e un’esigenza fortemente avvertita nel tessuto sociale o quando gli stessi apparati pubblici non ne assicurano il rispetto, poiché essa non corrisponde più a nessuna esigenza (desuetudine);
• Certezza: fa riferimento alla certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni). Si tratta di strutture e istituti attraverso i quali si cerca appunto di dare “certezza” al diritto, certezza della effettiva applicazione delle regole di comportamento che la società si è data;
• Relatività: fa riferimento alla relatività del diritto, che indica come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone.

Effettività, certezza e relatività confermano la stretta connessione tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale, sottolineando in primo luogo l’importanza che per l’esistenza effettiva di una regola di diritto ha la convinzione sociale della sua obbligatorietà; in secondo luogo, evidenziando la mutevolezza del contenuto e dell’estensione del diritto.

3. Il contenuto delle norme giuridiche

La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società.

Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare e quali sono gli effetti che si intendono riconnettere a tali fatti.

La prima operazione consiste in una selezione, fra i vari aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto.

La seconda operazione comporta la determinazione degli effetti obbligatori che a tale assunzione nella sfera del diritto si collegano, di effetti cioè che si impongono al di là e anche contro la volontà dei destinatari della norma giuridica che si è posta.

Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta, che può consistere o in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i cosiddetti atti giuridici, come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per sé, non legato a una manifestazione di volontà (i cosiddetti fatti giuridici, come la nascita o la morte).

In secondo luogo, esso comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma: essi possono consistere nella attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere una determinata attività (posizioni soggettive di svantaggio), ma anche il diritto ad esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica (posizioni soggettive di vantaggio).

Quanto alle posizioni soggettive di svantaggio, si parla di doveri, obblighi e oneri.

Tra le posizioni soggettive di vantaggio, va menzionata innanzitutto quella che si qualifica come posizione di diritto soggettivo. Ne è titolare colui il cui interesse riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica.

In quest’ambito si distinguono i cosiddetti diritti assoluti, là dove l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti.

Quando, invece, la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell’interesse del singolo, questi sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo. Dall’interesse legittimo si distingue il cosiddetto interesse semplice o interesse di fatto che rappresenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo.

4. I soggetti giuridici

Diritti, doveri, interessi, obblighi, rappresentano dunque il contenuto precettivo della norma giuridica.

Le norme giuridiche sono rivolte ai soggetti giuridici, cioè coloro cui le norme intendono rivolgersi nell’attribuzione di diritti o nell’imporre obblighi.

I soggetti giuridici sono innanzitutto le persone fisiche.

Secondo quanto stabilito dall’art. 1 del nostro codice civile, ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica, è cioè idonea ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi, fin dal momento della nascita.

Il soggetto deve possedere non solo la capacità giuridica, ma anche la capacità di agire.

Quest’ultima è variamente limitata dal diritto, con riferimento alle ipotesi in cui non si ritiene che il soggetto sia in grado di esprimere consapevolmente la propria volontà in vista del compimento di atti giuridici (minore, infermo di mente) -> essi sono dotati di una piena capacità giuridica, ma di una limitata capacità di agire, cui si sopperisce attraverso l’intervento di terzi (genitori, tutori, curatori).

Accanto alle persone fisiche, troviamo le cosiddette persone giuridiche, anch’esse soggetti giuridici. Si tratta di una pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione al fine di perseguire una finalità comune, ovvero una pluralità di beni materiali gestiti da alcune persone fisiche.

Sia l’associazione che la fondazione divengono soggetti giuridici autonomi e idonei ad essere titolari sia della capacità giuridica, sia della capacità di agire.

Tra le persone giuridiche, si distinguono quelle private da quelle pubbliche.

Tra le persone giuridiche pubbliche, va annoverato anzitutto lo Stato, che è soggetto giuridico sia nei confronti degli altri Stati, sul piano internazionale, sia nei confronti dei cittadini, sul piano interno. Ciò consente di ricondurre ad unità tutte le attività statuali, che sono esercitate attraverso una serie di organi, di cui sono titolari persone fisiche; organi i quali agiscono in nome e per conto dello Stato (rapporto organico).

Un rapporto che va distinto da quello di rappresentanza, che si ha nell’ipotesi in cui una persona fisica sia obbligata/decida di far gestire i propri affari da un altro soggetto.

La differenza tra i due tipi di rapporto consiste nella immedesimazione che si realizza nel primo a differenza che del secondo tra il soggetto che agisce e il soggetto in nome e per conto del quale si agisce.

L’organo dello Stato è lo Stato stesso, gli atti giuridici che esso pone in essere sono atti direttamente imputabili allo Stato, la responsabilità conseguente a tali atti è responsabilità diretta dello Stato.

Inoltre, tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (associazioni di fatto), che sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

5. Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Le regole di diritto possono essere considerate come sistema o come ordinamento giuridico.

L’insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo di soggetti istituzionali che ne assicurino la produzione, l’applicazione e l’osservanza.

Pluralità degli ordinamenti giuridici: tanti ordinamenti giuridici quanti sono i possibili fini che in concreto possono determinare un’aggregazione di più individui.

La natura di ordinamento giuridico non dipende dalla natura dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce. La natura dei fini serve a distinguere gli ordinamenti giuridici particolari da quelli generali.

Gli ordinamenti particolari sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie delimitate ad un certo settore; gli ordinamenti generali si propongono il soddisfacimento di una finalità che tendenzialmente comprende tutti i possibili interessi sociali.

Tra questi ordinamenti generali si distinguono poi quelli originari, che ripetono da sé medesimi il loro carattere di sovranità, da quelli derivati, che viceversa ripetono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovraordinato.

L’adozione dell’uno o dell’altro atteggiamento dipende dalla volontà manifestata dall’ordinamento generale in ordine all’estensione dei fini che esso intende perseguire direttamente attraverso il proprio apparato autoritativo.

Lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

6. Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”

Fino a qualche tempo fa si potevano individuare tre modelli diversi di ordinamento giuridico:

• Ordinamenti di common law;
• Ordinamenti di civil law;
• Ordinamenti di diritto socialista.

Il grado di eterogeneità che quest’ultimo modello presentava rispetto agli altri due fa sì che esso presenti un interesse ridotto.

“Common law” e “civil law”: hanno subito un processo di reciproco condizionamento che pare destinato ad un’ulteriore intensificazione.

Questi due modelli hanno avuto in Europa fortune diverse: mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti gli altri ordinamenti appartengono a quello della civil law. L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti.

“Common law”: la caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte, non contenute cioè in specifici atti normativi, bensì in decisioni giurisprudenziali, basate sull’affermazione di principi tratti per lo più dall’esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi. In un sistema in cui essa non si limita all’applicazione della regola scritta, la sentenza del giudice acquista un valore normativo, è dunque fonte di diritto.

Un valore che si esprime attraverso il principio dello stare decisis in base al quale nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati in altra precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso analogo a quello che egli si trova a giudicare.

“Civil law”: negli ordinamenti di civil law, l’influenza del giuspositivismo ha favorito lo sviluppo di sistemi giuridici fondati su un tessuto di regole di diritto scritto; la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto.

Col passare del tempo, le differenze tra i due sistemi sono venute lentamente attenuandosi in seguito ad un processo, per così dire, di osmosi che ha portato alcuni elementi dell’uno a trasferirsi nell’altro e viceversa.

Così, mentre da un lato negli ordinamenti di common law è andato progressivamente aumentando il ricorso al diritto scritto (Statute law), dall’altro, per ciò che attiene agli ordinamenti di civil law, la funzione del giudice è andata arricchendosi di contenuti in parte analoghi a quelli del giudice dei paesi anglosassoni.

7. Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio)

Le norme nascono attraverso due distinti meccanismi: o mediante l'attribuzione a certi organi del potere di creare il diritto o mediante riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Se viene utilizzato il primo meccanismo, avremo la produzione di norme contenute in atti, che prende il nome di fonti-atti (la legge del Parlamento o il regolamento del Governo).

Se viene utilizzato il secondo meccanismo vengono nominate fonti-fatto, cioè fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria (la consuetudine). Ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità che risulta diverso a seconda della disciplina dei rapporti che legano tra loro le diverse fonti normative. Il principio fondamentale è quello gerarchico, che ordina le varie fonti normative lungo una immaginaria scala gerarchica posizionando sul gradino più alto le fonti dotate di maggiore forza e poi, via via quelle con forza minore.

La Costituzione traccia il quadro di riferimento generale, cui tutte le altre regole di diritto che operano in un determinato ordinamento devono uniformarsi. Si dice che la Costituzione è rigida perché non può essere modificata da nessun'altra fonte normativa di livello inferiore.

Costituzione formale è quel complesso di disposizioni formalmente previste come costituzionali; costituzione effettiva è quella parte della costituzione formale che davvero è operante in un dato momento storico, in un dato ordinamento giuridico; costituzione materiale è