Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Lamarque Elisabetta, libro consigliato Corso di diritto costituzionale, Augusto barbera e carlo fusaro

Il costituzionalismo

Costituzione: atto scritto che garantisce i diritti tramite la separazione dei poteri pubblici a tutta la società. Il costituzionalismo è una corrente di pensiero rivoluzionaria che nasce prima delle rivoluzioni francesi e americane, sostiene le rivoluzioni e, dopo di esse, si afferma in tutto il mondo.

L’affermarsi del costituzionalismo cambia la vita delle persone. Ad esempio, in Francia prima c’era un potere assoluto, concentrato sulle persone che stavano al governo e la loro famiglia (il re era lo stato e il potere pubblico). Il re aveva un potere sciolto e libero su tutto, le persone erano sudditi del re e quindi non avevano potere. Invece, il costituzionalismo scrive nella carta costituzionale nero su bianco i limiti all’esercizio del potere pubblico, limiti che vanno rispettati, e solo così avremo la garanzia che vengano rispettati i diritti delle persone, che hanno quindi una sfera di libertà intangibile dal potere pubblico, e da sudditi diventano cittadini. Il costituzionalismo viene considerato una tecnica delle libertà con il potere pubblico limitato tramite delle scritte nero su bianco.

Divisione dei poteri

Per avere un potere limitato deve essere frazionato e non completamente in una persona, in modo che un potere fermi l’altro e si controllino a vicenda, così che non ci sia un soggetto con un potere illimitato, in funzione dei diritti di chi vive nello stato.

La democrazia e le sue origini

America 1787: Dichiarazione di indipendenza americana. Le 13 colonie erano governate da un potere oltreoceano, che imponeva delle tasse, e in quell’anno viene redatta la carta costituzionale ancora in vigore oggi negli Stati Uniti.

1789: Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino a Parigi, si aveva un’ideologia del costituzionalismo.

Costituzione italiana

In Italia entra in vigore la Costituzione italiana nel 1948, e in essa erano scritti i diritti e i doveri dei cittadini e l’ordinamento (l’organizzazione dei poteri pubblici) della Repubblica (che significa insieme di tutti i poteri). Prima della Costituzione italiana, si aveva lo Statuto Albertino, che consisteva in un elenco di diritti e divisione dei poteri. La prima carta costituzionale si aveva in una società in cui c’era un re, una nobiltà e una borghesia; l'élite che era in grado di leggere e scrivere era una percentuale ridotta e a poter votare era solo l’1,9% della popolazione italiana. La "carta costituzionale" che fu redatta era un patto tra due soggetti in cui si diceva che il re non potesse avere tutto il potere. Questo portò al privare della libertà le persone durante la seconda guerra mondiale, e per questo motivo le costituzioni stipulate dopo avevano un modello molto più rigido e completamente diverso rispetto ai precedenti.

In Italia, nel referendum del dopoguerra vinse la Repubblica contro la monarchia, e votarono il 90% degli aventi diritto. I principi fondamentali della Costituzione sono democrazia, uguaglianza e fratellanza; all’epoca si parlò di miracolo costituente, poiché sembrava difficile riuscire a mettersi d’accordo per avere una nuova società su principi fondamentali, e che comunisti e democristiani trovassero accordi e regole comuni per vivere serenamente. Tuttavia, alla fine trovarono un compromesso, un punto d’incontro in senso alto, cioè un punto di accordo dove formare la società.

La Costituzione venne formata in modo che non si potessero essere altri totalitarismi. I 556 costituenti membri dell’Assemblea Costituente guardavano al passato in modo da non ripetere le tragedie appena successe, e da creare una costituzione che desse diritti per tutti e porre degli obiettivi per la società futura.

L'ordinamento giuridico

Un'organizzazione per essere tale ha bisogno di regole, che sono costituite dal diritto, e insieme formano un ordinamento giuridico. Le regole del diritto appartengono al mondo del dover essere, rappresentato dal linguaggio prescrittivo, a cui appartengono anche regole religiose, morali, di costume; e questo si distingue dal mondo dell’essere, rappresentato dal linguaggio descrittivo. Ma come si distinguono?

La distinzione del comando religioso e morale discende dalla civiltà greco-romana, poiché nell’attività primitiva non c’era differenza tra le norme giuridiche e il volere degli dei; le regole giuridiche erano da scoprire e non da creare, e questo ruolo apparteneva ai sacerdoti. La prima separazione tra i due ambiti risale alla lex Hortensia del 287 a.C., che stabiliva che i plebisciti avevano forza di legge.

Oggi, le norme non si distinguono per la provenienza o il contenuto, ma perché finalizzate allo sviluppo e la sopravvivenza di una società. Le regole religiose e morali riguardano il perseguire la salvezza dell’animo e la perfezione individuale, mentre le regole giuridiche disciplinano i rapporti tra soggetti di una società, individuano e proteggono gli interessi dell’individuo e ne definiscono i limiti; non riguardano quindi le azioni singole della persona ma le azioni rilevanti per la società, e oltre a imporre delle regole quindi tutelano dei diritti. Le regole mutano insieme alla società. Ad esempio, una volta l’adulterio era illegale per tutti, poi lo diventa solo per le donne (tre mesi di reclusione) fino agli anni ‘60. Nel 1968 è stata dichiarata anticostituzionale dalla corte costituzionale; fino ad allora la donna era ritenuta diversa dall’uomo, nel ‘68 ci furono delle rivolte e un ribaltamento del ruolo e della visione delle donne.

Tipi di diritto

Il diritto può essere di due tipi:

• Diritto oggettivo: è l’insieme di regole giuridiche di riferimento di livello costituzionale di un ordinamento, ad esempio il diritto internazionale è un insieme di regole giuridiche che regola i rapporti degli stati nel mondo.
• Diritto soggettivo: sono le situazioni di vantaggio che ci dà il diritto.

Ogni organizzazione è fonte di diritto e creata da esso. Il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione ma è inerente a qualunque essa. Questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Rapporto tra diritto e organizzazione sociale

Ci sono due teorie:

• Teorie normativiste: si rifanno a Hans Kelsen che sostiene che l’ordinamento è costituito da norme vigenti in un certo spazio territoriale, è isolato dalla società e da studiarsi con regole proprie (la società ha un ordinamento).
• Teorie istituzionaliste: formate da costituzionalisti italiani e francesi, dicono che l’ordinamento oltre a essere un insieme di norme, è l’insieme di norme che crea una certa organizzazione sociale; non sono le norme che creano l’organizzazione ma l’organizzazione che produce le norme, che servono per mantenerla e consolidarla (la società è un ordinamento).

Ogni ordinamento è un sistema, quindi è unitario (con un fondamento che dà unità), coerente (non ci sono contraddizioni tra le norme) e completo (non ci sono lacune), e deve dare basi corrette per poter essere interpretato. L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, per farlo diventare veramente, poiché non è solo un insieme di norme che ha una specifica funzione correlata una all’altra.

Infatti nel diritto si ha l’interpretazione letterale, che è quanto emerge dalle parole di un testo, e l’interpretazione logico sistematica che guarda come le parole sono inserite in un testo, e combinate permettono di entrare nella logica dell’ordinamento giuridico e trarre le regole da applicare ai vari casi.

C’è una differenza tra disposizioni e norme. La disposizione è un testo scritto composto da enunciati, ed è posta a diverse interpretazioni; la norma è il risultato dell’interpretazione svolta con più criteri, si traduce in comandi, divieti e permessi (e definizioni).

Un ordinamento giuridico per poter essere un sistema deve essere assicurato da un insieme di principi e valori e dal poter creare delle norme, per poter rinnovare i principi e valori al suo interno. C’è quindi un legame tra interpretazione del diritto e società, c’è perché cambiano le leggi e l’interpretazione delle regole è diversa perché cambia la società (interpretazione evolutiva).

L'ordinamento costituzionale

La costituzione, l'ordinamento statale tipico, tendenzialmente può essere scritta o non scritta. Se scritta, può essere rigida (quindi si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravato) oppure flessibile (può essere modificata con una legge ordinaria). Le costituzioni scritte iniziarono con lo sviluppo del costituzionalismo moderno, con le costituzioni inglesi del Nord America nel 1776, per poi scrivere nel 1787 la Costituzione degli Stati Uniti d'America, la più antica ancora in vigore; in Europa si ebbe quella francese nel 1789.

Le prime costituzioni si rifacevano ai principi liberali da cui derivavano, e si identificava il costituzionalismo come una limitazione del potere (tuttavia ci sono ordinamenti che non si ispirano a ciò). Ogni ordinamento statale ha un assetto costituzionale ma non ne esiste un tipo solo.

Al giorno d’oggi, la forma scritta è quella prevalente, ma in molti paesi non esiste, come ad esempio il Regno Unito, in cui non esistono le leggi costituzionali in senso formale, ma le norme costituzionali esistono comunque; esistono e sono esistiti ordinamenti che anche non avendo una costituzione scritta hanno un nucleo di norme che costituiscono l’ordinamento costituzionale dello stato. Quindi ogni ordinamento statale ha un diritto costituzionale, e quindi un ordine costituzionale.

L'ordinamento costituzionale può definirsi come il complesso di norme fondamentali, scritte o non scritte, che formano l’ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l'identità dell’ordinamento, il suo ordine costituzionale. Il diritto costituzionale ha la funzione di definire l’identità di un ordinamento giuridico nel suo complesso e assicurarne lo sviluppo.

Assunti fondamentali

In generale possiamo assumere che:

• La costituzione non esaurisce tutti gli elementi di fondo di un ordinamento che possono trovarsi anche al di fuori di essa, come leggi costituzionali e consuetudini costituzionali.
• La costituzione contiene norme che disciplinano elementi che non potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento (non tutto quello che c’è rappresenta il fondamento, la modifica di alcune norme non minerebbe l’ordine costituzionale, ad esempio le norme sui numeri dei parlamentari).
• La costituzione può contenere norme non più vigenti.

Un ordinamento quindi non si identifica solo con le norme della costituzione e le norme non sono l’intero ordinamento. Questa differenza fa capire la distinzione tra organo costituzionale, che delinea il volto dell’ordinamento, e sono necessari, e gli organi di rilevanza costituzionale, che anche se previsti non lo sono.

Inoltre, un ordinamento costituzionale aiuta a interpretare le disposizioni costituzionali vigenti rendendo conto di cosa caratterizza l’ordinamento non solo in modo scritto, individua un limite del potere costituzionale, che non può contraddire le basi della costituzione, e stabilisce se una carta è in vigore oppure no.

I giuristi devono saper valutare le disposizioni in una costituzione, e verificare se sono effettive; devono stabilire una differenza tra una desuetudine, una consuetudine abrogatrice, e una prolungata violazione delle disposizioni costituzionali.

La differenza tra costituzione e ordinamento costituzionale: la costituzione è la carta costituzionale, il secondo è il complesso di norme costituzionali. L’insieme delle nostre norme appartiene a una tradizione culturale politica che fa ordine nel diritto romano. La tradizione giuridica dice che noi siamo giuristi di civil law, quindi con regole scritte. Il giurista deve fare un lavoro prendendo un testo scritto e analizzare. È la nostra tradizione giuridica, in altri ordinamenti ci sono modi diversi e hanno cultura giuridica di common law, un diritto che non è una regola scritta dall’alto, nasce perché si pratica nella società, una volta viene deciso così e poi si prosegue a decidere sempre così (si deriva la norma dal fatto).

Col tempo le due culture giuridiche si sono avvicinate, ma hanno comunque differenze.

Lo stato

La parola stato viene nominata per la prima volta da Niccolò Machiavelli nel ‘500, e da allora si è svolto un lungo processo per arrivare alla forma di stato che conosciamo noi oggi. Lo stato moderno è contraddistinto da diversi caratteri, tra cui spiccano:

• La politicità, che indica che l’ordinamento assume la cura di tutti gli interessi generali di una determinata collettività in un determinato territorio; lo stato sottopone i diversi ordinamenti nei suoi confini alle proprie regole.
• La sovranità, quindi la supremazia rispetto a ogni altro potere al suo interno e la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni, solo lo stato è sovrano. Ci sono degli enti che possono essere definiti politici ma non sovrani, hanno una libertà di gestione limitata dalle costituzioni statali. Uno stato è sovrano se riesce a eseguire un monopolio della forza, cioè riesce ad agire senza resistenze al proprio interno o interferenze dall’esterno.

Politicità e sovranità sono collegati: non si possono perseguire fini generali senza la forza e le risorse che lo rendono possibile (se non si è sovrani). La sovranità è un potere costituente, assoluto e perpetuo proprio dello stato, potere in cui si trova legittimazione la costituzione statale, che legittima ogni altro potere pubblico.

Uno stato si ha quando una popolazione in un territorio si sottomette a un potere sovrano e dà vita a un ordinamento che dovrebbe soddisfare i suoi interessi generali. La popolazione diventa il popolo, insieme di persone con uguale cittadinanza, quindi un insieme di diritti e doveri nei confronti del governo sovrano. Quindi in uno stato devono esserci:

• Un popolo
• Un territorio
• Un governo

Se manca uno dei tre requisiti come il territorio (come i Rom), o hanno il territorio ma non il governo (come i Curdi), o si ha un governo ma la sicurezza è data dall’esterno (come le colonie), non si parla di stato. Lo stato federale è diverso dalla confederazione di stati, che non dà vita a una nuova entità statale ma è un'unione di stati indipendenti tramite strutture di cooperazione, non ha una costituzione ma è disciplinata dal diritto internazionale.

Le forme di stato moderne

Le forme di stato riguardano il rapporto tra stato e cittadini, sono uno strumento di classificazione, e sono ricavate tramite un processo di astrazione delle forme statuali realizzate nei secoli. A volte non è facile caratterizzare uno stato, ad esempio con caratteristiche originali o di forme particolari di ibridazione.

Si possono individuare diverse forme di stato:

• Stato assoluto
• Stato liberale
• Stato liberaldemocratico (o stato sociale)
• Stato fascista
• Stato socialista
• Stato confessionale

Dopo la caduta dell’ordinamento feudale, alla fine del medioevo si insedia lo stato assoluto, che si caratterizza per la legittimazione del sovrano direttamente da Dio, l’accentramento in capo al sovrano e ai suoi delegati tutto il potere pubblico, e una rigida divisione in classi sociali.

Lo stato liberale si afferma con la vittoria della borghesia, il terzo stato, su borghesia e alto clero nel 1700, era contrassegnato da una stretta base sociale, infatti il diritto di voto era riservato alle persone con un determinato censo o capacità, ma tutti avevano diritto di libertà e proprietà, garantito dalla legge, norme generali e astratte vincolanti.

Da esso si sviluppa lo stato liberaldemocratico, all’inizio del ‘900, con l'estensione del suffragio universale maschile, e favorì l’organizzazione in partiti politici e sindacati per tutelare i ceti più deboli, oltre ai diritti politici a tutti i maggiorenni. Dato che si focalizzavano anche sui bisogni delle classi popolari, si arriva a un intervento sempre più esteso dello stato nell’economia, soprattutto dopo la crisi economica che seguì la prima guerra mondiale, e al riconoscimento giuridico dei diritti sociali, da cui si deriva il termine stato sociale.

Tuttavia, essendo la società molto eterogenea, si cerca nuove forme di coesione e di maggiori garanzie, che portano a fissare la tutela dei diritti civili, politici e sociali in costituzioni rigide, da cui deriva il termine stato costituzionale; inizialmente le leggi venivano approvate dal parlamento sotto proposta degli organi statali, mentre nel dopoguerra il legislatore è sottoposto alla costituzione.

Lo stato fascista del ‘900 si ispirava alla sinistra hegeliana, con assolutezza dell’autorità dello stato e diritti tutelati solo se coincidono con gli interessi dello stato, e viene abolito dopo la fine della seconda guerra mondiale. In Russia si afferma lo stato socialista, che si ispirava alla lotta di classe in riferimento alle teorie marxiste. Oggi, ci sono poche nazioni che si definiscono stato sociale, come la Repubblica Popolare Cinese; ci sono altri casi in cui stati che sembrava si stessero avviando verso il costituzionalismo, hanno avuto un ribaltamento verso uno stato più autoritario, con un potere esecutivo senza contrappesi, che ha portato a delle imposizioni di potere, come ad esempio in Russia o in Turchia. Lo stato confessionale invece è una cosa a parte, sono quegli stati che non accettano la divisione tra stato e chiesa.