Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Califano Licia, libro consigliato Corso di diritto costituzionale, Guida ragionata alla Costituzione italiana, Augusto Barbera e Carlo Fusaro, Licia Califano Massimo Rubechi

Diritto costituzionale 04/10/21

Guerra in Ucraina: applicazione dello studio

La pace è sancita nella nostra costituzione, ma non dice la pace, ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli (articolo 11) e come mezzo di risoluzione di controversie. Se io uso la guerra offendo la libertà dei popoli. I paesi democratici dell’occidente ripudiano la guerra perché la guerra viola la libertà dei popoli. L’altro aspetto è che la guerra non è uno strumento di risoluzione delle controversie.

Ragionamento giuridico

• Non è accettabile l’invasione di uno stato sovrano, se viene accettato si perdono le coordinate della convivenza.
• Se la nostra costituzione dice che il ripudio della guerra riguarda anche l’uso della guerra anche come risoluzione delle controversie internazionali, la guerra la intendo come momento di attacco, rinvio alle armi è concesso ma per difesa, quando c’è uso della forza intervengo a difesa dello stato che è stato invaso anche con l’uso della forza (come per esempio il Kosovo). Qui c’è stata una lettura dell’articolo 11 non come diniego totale del supporto militare quando è stata scatenata una guerra. La strategia è sempre di difesa.

Ambito soggettivo ed ambito oggettivo

Ambito soggettivo

Individuare quali soggetti sono ammessi ad avere dei diritti. Esempio: rapporto fra articolo 2 e articolo 3; perché la repubblica riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, li riconosce a tutti. Nell’articolo 3 tutti i cittadini hanno parità sociale e sono uguali davanti alla legge; è un ambito ristretto l’ambito soggettivo. Anche articolo 19 che riguarda la libera professione della religione. Articolo 21 ci dice che tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero. Articolo 22 ribalta perché usa la parola nessuno, nessuno può essere privato per motivi politici di cittadinanza per esempio. Il 24 torna al tutti, tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Articolo 25 torna al nessuno, nessuno può essere distolto dal giudice naturale che viene precostituito per legge. Articolo 32 dice che la repubblica tutela la salute per natura fondamentale dell'individuo, nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se non per disposizioni di legge. Articolo 34: la scuola è aperta a tutti, cittadini e non, il che pone un problema di rapporto con articolo 3. In alcuni casi si parla solo di cittadini, come primo comma articolo 3 o il 16: ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente nel territorio nazionale, a meno che non ci siano motivi sanitari o di sicurezza. Questo ci pone problema di interpretazione per quanto riguarda gli stranieri. Articolo 17 dice che solo i cittadini possono riunirsi pacificamente e senza armi. Articolo 18 solo i cittadini possono associarsi liberamente. Articolo 2 dice che chiunque può sviluppare la sua personalità sia come singolo che formazioni sociali e poi articolo 17 e 18 usano la parola cittadino. Se andiamo nei diritti economici come articolo 38: ogni cittadino inabile al lavoro ha il diritto al mantenimento e l’assistenza sociale, però ci si chiede chi non è cittadino? Ovvio che si dà assistenza anche a loro. Per quanto riguarda i diritti politici fanno parte dello stato di cittadinanza attiva.

Ambito oggettivo

Riguarda il contenuto dei diritti. Quanto è complesso il bilanciamento fra le leggi, nelle democrazie contemporanee e in quelle sociali come la nostra dove c’è articolazione complessa dei diritti, articolo 2 li riconosce tutti i diritti inviolabili ma devo metterlo a sistema con ambito soggettivo che li limita. L’applicazione delle garanzie costituzionali, la giurisprudenza della corte ha svolto un ruolo centrale con la defezione dei rapporti fra i diritti. Il primo comma del 3 pone il problema di ciò che la corte chiama bilanciamento e ragionevolezza. I diritti quindi sono tanti, ben articolati, il costituente li ha costituiti con garanzie forti, ma se guardo ambito soggettivo mi rendo conto che il problema del bilanciamento diventa complesso.

Il problema dell’ambito soggettivo

Si pone nel senso che l’interprete deve sempre stabilire in che misura i diritti che la costituzione riserva espressamente ai cittadini possano essere estesi anche agli stranieri, un’estensione che non possono considerare come automatica sulla base del principio di eguaglianza che è riferita solo ai cittadini. Se non fosse stato così allora ci sarebbe stato un passaggio immediato. La prima questione: come e in che misura la costituzione mi fa estendere i diritti agli stranieri, quali e in che misura; articolo 10 secondo comma, la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali, cioè sottopone la condizione giuridica dello straniero ad una riserva di legge rinforzata per contenuto, perché regolata dalla legge, ma in conformità delle norme e trattati internazionali. Proprio sulla base dell’articolo 10 si possono estendere i diritti fondamentali agli stranieri anche nei casi in cui la costituzione sembrerebbe non riservarli agli stranieri, abbiamo la CEDU; è stata la prima apertura; quindi, posso dire che in base al secondo comma articolo 10 che mi apre alle norme e trattati internazionali posso legittimare l’estensione dei diritti fondamentali agli stranieri anche dove c’è scritto cittadino. Poi altra base fu la Corte costituzionale che segue strada dell’articolo 2 della costituzione, seguendo la strada della inviolabilità dei diritti dell’uomo; la corte dice che articolo 2 si ricollega ai diritti che gli articoli 13 e seguenti definiscono specificamente come inviolabili, c’è questo collegamento.

Articolo 13 dal punto di vista soggettivo lo interpreto dicendo: la libertà personale è inviolabile ma a chi la collego, a tutti o cittadini? La corte dice che qui c’è collegamento stretto con articolo 2 è rivolto a tutti che quindi articolo 13 afferma inviolabilità della libertà personale e si intende l’uomo come essere libero senza nessuna discriminazione a danno degli stranieri. Poi c’è anche carta dei diritti che conferma.

Per altri l’articolo 16 delle preleggi fissa la regola che ammette lo straniero a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino ma a condizione di reciprocità. La finestra che rimane sempre aperta, perché la corte dice che dipende dalla discrezionalità politica l’ampliamento della disciplina per quanto riguarda lo straniero. Questo significa che se la legge prevede limiti di tempi per soggiorno, possibilità di espulsione, non è illegittimo.

Ambito oggettivo

Evoluzione di interpretazione delle norme costituzionali, non vi è un concetto che ci dica con sicurezza che cos’è libertà personale o domicilio o corrispondenza e comunicazione ecc. Pensiamo al progresso tecnologico come intelligenza artificiale, medicina, analisi del DNA, ma anche la messaggistica istantanea. Ogni libertà ha un nucleo duro e poi ha un’area che non è sempre di facile definizione; nucleo duro significa che quella parte centrale non può essere mai soppressa, bilanciamento (comprimo diritto e ne espando un altro), e poi invece ho una parte intorno che è legata al cambiamento della società.

Come si estende l’espansione contenutistica è frutto dell’interpretazione o giurisprudenza della corte; libertà personale che cosa è? Libertà fisica, ma anche la corte dice che c’è anche la libertà morale è fondamentale, non ci devono essere azioni che incidono sulle mie libertà morali (bullismo). I confini della tutela del principio; se dormo in macchina è domicilio? Sì, lo sarebbe anche la stanza di albergo per tot giorni. Come oggi la corrispondenza che ci si riferisce alla e-mail, invece il costituente pensava alle lettere. La definizione in termini costituzionali è dinamica e la Corte costituzionale svolge le funzioni di arbitro. Diventa più complesso se parliamo del tema del bilanciamento (diritto della madre contrapposto al diritto del nascituro; la madre partorisce e rimane anonima e il figlio vuole sapere chi è la vera mamma, diritto di privacy, ma quanto posso mantenere le cose segrete se pensiamo alla sicurezza o diritto alla salute con libertà di coscienza). In molti casi questa operazione di bilanciamento è complessa, la costituzione ci da un aiuto, si fa riferimento al buon costume ai fini economici e alla salute.

Il mondo dei diritti: i diritti dello straniero

Per affrontare il tema dei diritti costituzionalmente garantiti per gli stranieri bisogna far riferimento all’articolo 3, ambito soggettivo principio di eguaglianza e sua possibilità di estensione. Se facciamo interpretazione letterale, il principio di eguaglianza verrebbe applicato solo ai cittadini, quindi da ciò possiamo fare la prima deduzione. Articolo 3 non è per stranieri sembrerebbe. Corte costituzionale ha permesso di ampliare l’interpretazione e l’ambito soggettivo del principio di eguaglianza già nel 1966 sentenza numero 26: il principio di eguaglianza ha valenza generale: quando principio di eguaglianza quando si atteggia in maniera diversa, il principio articolo 3 resta operante anche per soggetti diversi dall’uomo, si parla anche di persone giuridiche. Un altro ampliamento: ampliamento per stranieri con lettura sistematica con articolo 2 e 10; articolo 2 sancisce riconoscimento e garanzia diritti dell’uomo, il principio contenuto articolo 3 non appartiene solo ai cittadini, poi abbiamo anche il 10 comma 1 il quale riserva al legislatore la disciplina dello status di straniero in conformità al diritto internazionale. Ci sono altre sentenze, anche la sentenza 104 del 1969: articolo 3 si applica anche agli stranieri, e comunque il legislatore può trattare in maniera differente situazioni differenti.

Nel 2001 sulla questione ci torna la Corte costituzionale con la sentenza 252, nella sentenza si dice che il godimento dei diritti inviolabili dell’uomo non ha discriminazione fra cittadino e straniero e che il diritto, si parla anche di sanità, se sia applicabile anche agli stranieri, la corte dice di sì, perché diritto alla salute fa parte della dignità umana e impone quindi, di costituire situazioni di tutela. Lo straniero presente anche irregolarmente, ha diritto di fruire di trattamenti urgenti. Ulteriore sentenza è la 172 del 2007 ribadisce il principio secondo il cui la regolamentazione dell’ingresso e la circolazione viene regolata dal legislatore, che ha comunque dei limiti che sono segnati da precetti costituzionali e per articolo 3 devono essere ragionevoli. Questa sentenza rileva nelle presunzioni assolute: quando limitano un diritto fondamentale della persona violano sempre il principio di eguaglianza a patto che risultano essere arbitrarie e irrazionali che non corrispondono a dati generalizzati. In questa sentenza si trattava di una legge che prevedeva in maniera sistematica il diniego della regolarizzazione se violava articolo 381 di procedura penale: arresto in flagranza, quando lo straniero si macchiava di reati che cadevano nel regime di articolo 281 come conseguenza diretta veniva negata la regolarizzazione allo straniero. Anche a livello comunitario c’è una proclamazione di questo ampliamento della sfera soggettiva dell’uguaglianza che viene contenuta articolo 20 della carta dei diritti unione europea. Teoricamente non c’è un’estensione di tutti i diritti anche agli stranieri, parliamo solo di quelli fondamentali.

Al comma 3 articolo 10 parla del diritto d’asilo, al comma 4 introduce il concetto di divieto di estradizione. Il rifugiato politico vive una situazione più grave, il richiedente d’asilo è colui che vive sapendo che non ha diritto fondamentali nel suo paese, invece il rifugiato politico ha subito violenze. Lo status di rifugiato si ha con la convenzione di Ginevra del 1951. Protezione internazionale: istituto dell’unione europea comprende due categorie, i rifugiati e coloro che possono essere ammessi alla protezione sussidiaria. La protezione sussidiaria è quel tipo di protezione che viene richiesta dal soggetto che non è in grado di provare che è destinatario di queste violenze. Il diritto d’asilo c’è nell’articolo 78 dei trattati di Lisbona. I diritti fondamentali se hanno un valore fondamentale lo hanno ancora di più quando ci troviamo a vivere delle condizioni patologiche, significa che il diritto allo studio è un diritto acquisito che diamo per scontato, il momento patologico si ha quando non viviamo in condizioni di normalità, per lo straniero la fase patologica diventa la normalità, perché lo straniero passa per una presenza illegale nello stato: normativa dell’ingresso e soggiorno su suolo italiano dello straniero, è previsto nella normativa europea ed è anche la legislazione di ogni stato membro. Queste norme che sono competenza del legislatore sottostanno ad un potere discrezionale del legislatore, qui si apre il discorso fra teoria e pratica.

Chi non è cittadino e chi non è legalmente nel territorio nello stato è soggetto ad espulsione, le procedure di espulsione si svolgono nel rispetto delle libertà costituzionali, rispettando articolo 13 della costituzione: sentenza 245 2001: essere nel territorio italiano in maniera irregolare non comporta alcun tipo di affievolimento delle libertà fondamentali. Nell’articolo 13 parliamo di libertà primaria. Riserva di legge e giurisdizione: se viene emesso un provvedimento di arresto, questo provvedimento o viene convalidato entro le 48 ore dall’autorità giudiziaria oppure viene rimesso in libertà… cosa non garantita agli stranieri. I provvedimenti restrittivi devono essere convalidati dal giudice perché è garante dei principi costituzionali, è necessario che quella che è la misura cautelare più grave sia sempre vagliata dall’autorità giudiziaria. Articolo 13 ci parla del fatto che nessuna punizione può tollerare una forma di violenza fisica o morale… collegamento con articolo 27 comma 3 le pene non devono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.

Il principio della dignità del detenuto non ha mai interessato nessuno fino ai primi anni 90, ci siamo concentrati sulla rieducazione della pena. La Corte costituzionale ha stabilito che la sanzione detentiva non può essere una privazione, solo limitazione, sentenza 349 del 1993. 149 del 2018 altra sentenza. Articolo 27 comma 2 disciplina il principio di non colpevolezza, finché non c’è sentenza di 3 grado di giudizio imputato è sempre innocente e le misure cautelari prese prima non possono mai rappresentare un anticipo di pena.

Quando lo straniero viene in Italia, vive una situazione simile alla condizione del detenuto, la materia degli stranieri ed immigrati è una materia che riguarda EU che prevede un inquadramento generale ma che lascia sempre la possibilità agli stati membri il dovere di normare. La nostra prima legge è la legge 40 del 1998 la legge Napolitano Turco: espulsione con accompagnamento alla frontiera non serviva convalida giudiziaria, la prima differenza fra teoria e pratica, articolo 13 si applica allo straniero ma nella prassi no, quando si espelle straniero non c’è la convalida giudiziaria. Viene violata la riserva di giurisdizione dell’articolo 13: si sana con la Corte costituzionale con sentenza 105 del 2001: nel 2002 legislatore interviene disponendo convalida da parte giudiziaria, procedimento in audita altera parte: non prevede il contraddittorio dell’altra parte, che fa parte del diritto di difesa, regola il giusto processo… ma con legge Bossi Fini fu generalizzato l’accompagnamento alla frontiera.

Il provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera viene presentato di fronte al tribunale a composizione monocratica: poteva impugnare lo straniero ma entro 60 giorni e con tribunale estero. Interviene ancora la corte con la sentenza 222 nel 2004 dichiarando che contrastava con articolo 13 terzo comma, il procedimento di convalida non rispettava il diritto di difesa. La Corte costituzionale dà degli indirizzi non si sostituisce al legislativo. La legge Bossi Fini inasprisce anche le pene per il mancato rispetto della misura espulsiva e trova la sua massima espressione nel pacchetto sicurezza del 2008 innalza le pene per mancato rispetto di ordine di allontanamento e introduce un nuovo reato, articolo 10 testo unico immigrazione aggiunge anche aggravante: aggravante allo straniero che compie reato se è qui in maniera illegale. Usare lo strumento penale per regolare il flusso migratorio è molto pericoloso, perché se applichiamo questa questione sulle situazioni attuali, significa che chi è rifugiato e quando finirà questo status, i soggetti rischiano di essere regolati da norme penali quindi dall’ambito dei reati. La corte nel 2007 criminalizza l’atteggiamento del legislatore, dice che le norme hanno delle disarmonie. Il ricorso contro l’espulsione veniva fatto al giudice di pace, la cosa aggravava la situazione, la competenza… [testo incompleto]