Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Bascherini Gianluca, libro consigliato Lineamenti di diritto costituzionale , Zagrebelsky

1. Il rapporto tra diritto e politica nel corso dei secoli

1. Premessa: perché partire dal rapporto tra diritto e politica nei secoli?

Primo motivo: il ruolo che la Costituzione è venuta assumendo nella relazione tra politica e diritto, proteggendo i beni costituzionali dalle contingenti decisioni politiche;

Secondo motivo: le motivazioni che si pongono alla base della prevalenza, nei documenti costituzionali, delle soluzioni giuridiche soggettive di vantaggio (libertà e diritti costituzionali) rispetto a quelle di svantaggio (doveri costituzionali).

Si può indagare il rapporto tra diritto e politica distinguendo gli ordinamenti pre-moderni dagli ordinamenti moderni (rispetto ai quali, inoltre, si è verificata la positivizzazione del diritto): il passaggio dal primo al secondo è il frutto di una fase di evoluzione che si colloca tra il XVI secolo (germinazione dello Stato assoluto) e il XVIII secolo (rivoluzioni illuministiche).

1.1. Gli ordinamenti pre-moderni: l’origine consuetudinaria o la derivazione divina del diritto

Negli ordinamenti pre-moderni il diritto non era concepito come prodotto della politica, quindi non scaturiva da una consapevole attività produttiva dell’uomo; bensì le regole giuridiche discendevano da antichissime e immemorabili consuetudini oppure originavano direttamente dalla creazione divina.

La politica perciò riconosceva e prendeva atto della situazione, limitandosi a imporre un diritto valido di per sé, a tutelarlo e a ripristinarlo ogni qualvolta venisse violato.

Una tale configurazione del rapporto tra diritto e politica può realizzarsi esclusivamente all'interno di società organizzate su piccola scala, come, per esempio, nel regime feudale delle origini (IX secolo).

Tuttavia il carattere estremamente rigido di questo sistema rappresenterà la ragione principale della sua debolezza: questo è infatti intrinsecamente inidoneo a regolare il mutamento sociale e le nuove istanze che andavano man mano emergendo nella collettività.

Inoltre il problema della conformità del diritto alla giustizia veniva facilmente risolto in quanto il diritto, avendo provenienza consuetudinaria o trascendentale, traeva la propria legittimazione extra ordinem: era per definizione un diritto “giusto”, quindi non poteva essere oggetto di discussione.

1.2. Lo scisma religioso del Cinquecento e la crisi degli ordinamenti pre-moderni

A partire dal Cinquecento gli ordinamenti pre-moderni entrano in crisi perché questo modo di concepire il rapporto tra politica e diritto inizia a conoscere la propria parabola discendente con lo scisma religioso del XVI secolo: la riforma protestante luterana inclina la verità religiosa su cui si fondavano quegli ordinamenti, facendo venire meno l’unicità della verità da cui traeva legittimazione l’intero edificio ordinamentale.

La messa in discussione della credenza che possa esserci un'unica origine divina dell'ordinamento giuridico divenne oggetto di un’accanita contesa tra le stesse fazioni confessionali. Il senso di minaccia esistenziale che divagò causò il venir meno anche della pace sociale: si apre perciò un momento di grande instabilità, segnato soprattutto dalla guerra civile.

In una simile situazione il ristabilimento della pace sociale poteva venire solo grazie all'intervento di un soggetto dotato di pieni poteri, capace di innalzarsi sui contendenti e di imporre un nuovo ordine giuridico, soggetto quale è il principe.

Questi gradualmente arrivano a concentrare nelle loro mani una pluralità di diritti su territori prima dispersi e cominciò a cementarsi l'idea di un potere pubblico generale. Col tempo poi il sistema politico si venne articolando di una serie di sottostrutture amministrative, militari e finanziarie innescando il passaggio dalle elementari forme di dominio medievali verso le forme più germinali di Stato.

Nella figura del principe confluirono funzioni che oggi noi ricondurremmo al fondamentale concetto di sovranità, come il potere di produrre delle regole destinate al corpo sociale o la potestà di applicarle nei confronti dei membri della collettività governata, al fine di risolvere eventuali conflitti che fossero insorti.

1.3. Gli ordinamenti moderni: la positivizzazione del diritto e il connesso problema della giustizia del diritto

La centralizzazione dei poteri nella figura del principe segna il passaggio dagli ordinamenti pre-moderni agli ordinamenti statuali moderni, nei quali il rapporto tra politica e diritto si capovolge rispetto al passato.

Nelle società moderne il diritto diviene oggetto di produzione consapevole da parte dell'uomo, questo è posto quindi della politica, che ne modella il contenuto - diritto positivo.

Tuttavia occorre ricordare che siamo di fronte ad una costruzione ideologica perché gran parte dei settori dell'ordinamento giuridico recepiscono, nella nuova forma di diritto positivizzato, le regole precedenti principalmente derivanti dal diritto romano e dalle consuetudini locali.

Si pone tuttavia, ancora una volta, il problema del “diritto giusto”; una prima soluzione venne ravvisata nei principi superiori imposti dal diritto naturale, quale vincolo che la politica avrebbe incontrato nella sua attività di produzione del diritto. Nonostante ciò il problema rimase poiché il vincolo del diritto naturale non poteva assumere un carattere giuridico, potendosi al di più prestare per “misurare” quella determinata scelta legislativa, condividendola o criticandola.

La soluzione ultima che verrà delineata sarà nell’idea della Costituzione quale parametro di legittimità a cui la decisione politica deve attenersi nel determinare i contenuti del diritto.

1.4. Lo Stato liberale: il germe del “circolo virtuoso” e la frammentazione della sovranità

Le innovazioni dello Stato liberale nel corso dell’Ottocento:

• La positivizzazione del diritto si perfeziona con la creazione di organi legislativi, parzialmente eletti, deputati alla produzione delle regole giuridiche;
• La sovranità inizia a frammentarsi.

Innanzitutto la produzione del diritto viene sostanzialmente sottratta al sovrano e affidata ai Parlamenti; la supremazia di quest'ultimi implica che la legge sia sovraordinata rispetto a tutte le altre decisioni politiche.

Nello Stato liberale possiamo rintracciare il germe del “circolo virtuoso”, ossia uno schema circolare in cui i componenti della comunità eleggono i propri rappresentanti, questi, che siedono in Parlamento, producono, attraverso le leggi, le regole giuridiche, che sono uguali per tutti e tutti sono sottoposti alla legge (principio di uguaglianza formale).

Criticità alla tenuta del “circolo” per via della base circoscritta dell’elettorato attivo: nella fase dell'applicazione delle regole prodotte dai rappresentanti scaturiscono atti normativi che producono i loro effetti verso tutti i componenti del corpo sociale; mentre la fase di elezione dei rappresentanti è perimetrata su di una porzione di elettorato decisamente più ristretta.

La separazione dei poteri comporta la scissione tra il momento in cui il diritto viene creato e il momento in cui il diritto viene applicato: la produzione del diritto appartiene al mondo della politica, dunque al circuito della rappresentanza mentre l'interpretazione e la sua applicazione a casi concreti si svolge al di fuori della rappresentanza politica.

Dall'Ottocento in avanti, infatti, si è affermata la regola per cui la selezione dei giudici deve avvenire sulla base esclusivamente delle loro capacità tecniche, di modo che questi non fossero soggetti, nello svolgimento della loro attività, a influenze esterne di natura politica.

Nella fase iniziale il potere di applicare le leggi rimane una prerogativa del sovrano ma, pian piano, va delineandosi l'autonomia del potere giurisdizionale, che si manifesta come un momento di separazione tra diritto e politica all'atto dell'applicazione della regola giuridica.

1.5. La Costituzione come risposta al problema del “diritto giusto”

Il problema della conformità del diritto alla giustizia viene risolto, negli ordinamenti moderni, con lo strumento della Costituzione; in tal modo la politica conserva comunque il potere di imporre il diritto al corpo sociale, ma il suo raggio d'azione incontra dei vincoli giuridici, sia procedurali che sostanziali.

La possibilità da parte del potere politico di produrre un atto in grado di vincolare le successive decisioni politiche viene spiegata con la teoria del potere costituente: questo è un potere che precede il potere costituito e che consiste nella elaborazione e formulazione della Costituzione; con la sua entrata in vigore si producono due effetti:

• Il potere costituito riceve fondamento e legittimazione, trovando il proprio limite nella Costituzione stessa;
• Il potere costituente si estingue.

Il potere costituente può essere attribuito a un'assemblea rappresentativa (l’Assemblea costituente), politica ed eletta a suffragio universale, che ha progettato e approvato la Costituzione repubblicana.

Questo potere presenta le seguenti caratteristiche:

• È un potere politico;
• È assoluto o sovrano;
• È concentrato;
• È straordinario e irripetibile, manifestandosi in un unico atto (l’approvazione del testo costituzionale);
• Può adottare un atto dal contenuto tipico;
• Non è frammentato ma si concentra in un unico organo.

L'unico limite invalicabile che incontrava la sua azione è rappresentato dalla forma di Stato repubblicano, espressione di una scelta che deriva dell'esercizio di un altro potere costituente, quello manifestato dal corpo elettorale con il referendum istituzionale del 2 giugno del 1946.

Nella tradizione giuridica francese (almeno nel periodo giacobino) il potere costituente viene inteso quale estrinsecazione permanente della volontà della Nazione, che si dà una Costituzione e ha anche il potere di cambiarla senza incorrere in nessun ostacolo.

2. La nozione prescrittiva di Costituzione

Al tramonto del Settecento, la Costituzione perde il suo originale significato descrittivo per assumere un significato prescrittivo: essa designa un documento scritto caratterizzato da particolari contenuti. Il costituzionalismo moderno si fonda sull'adozione di Costituzioni scritte in grado di legittimare e, insieme, limitare il potere politico.

Per potersi predicare e qualificare come Costituzione il documento scritto deve racchiudere necessariamente un duplice contenuto: la tavola dei diritti fondamentali della persona e il patto sulle regole del gioco politico (l'organizzazione dei supremi organi statali), fondato sul principio della separazione dei poteri - art.16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789.

Il tradizionale rapporto tra governanti e governati vedeva i primi titolari di diritti e i secondi soltanto di doveri; questa prospettiva è stata rovesciata con le trasformazioni politico-costituzionali introdotte dalla nascita della forma di Stato liberale tra fine Settecento e la prima metà dell'Ottocento.

In seguito quindi le situazioni giuridiche soggettive vennero viste attraverso l'ottica dei governati e dell'individuo (a questa visione contribuì indubbiamente il giusnaturalismo, che considerava l'uomo nella sua dignità di persona e non nella sua proiezione all'interno della comunità statale, ossia come cittadino).

D'ora in avanti saranno i governanti ad avere il dovere di riconoscere i diritti che appartengono ai governati; di qui due conseguenze si ripercorrono sui testi costituzionali: nei riguardi degli individui vengono prima i diritti e poi doveri; nei riguardi dello Stato vengono prima i doveri e poi i diritti.

Inoltre, un sistema di garanzie in grado di investire l’intera organizzazione statale è possibile solo qualora sia rispettata la ripartizione delle funzioni tra organi diversi.

2.1. Dalle Costituzioni flessibili alle Costituzioni rigide

L’identificazione dell'idea di Costituzione con la sua nozione prescrittiva condurrà al fondamentale passaggio dall’ottocentesco Stato liberale di diritto allo Stato costituzionale di diritto. Questo produrrà il passaggio dal principio di legalità al principio di costituzionalità: le Costituzioni adottate dopo la Seconda Guerra Mondiale e dopo le dittature fasciste e naziste presentano dei caratteri di rigidità.

Costituzione rigida:

• Per la sua revisione è previsto un procedimento differenziato e aggravato rispetto a quello legislativo ordinario. Questo procedimento può anche prevedere dei limiti espressi, individuando delle aree costituzionali di assoluta irrivedibilità (art.139 Cost.);
• Si prevede, a presidio dei beni custoditi nel testo, di un sindacato di costituzionalità tramite il quale poter valutare la legge nel suo rapporto con la Costituzione, assumendo come parametro di legittimità le singole disposizioni costituzionali.

Le Costituzioni flessibili invece sono tutte quelle che non prevedono procedimenti particolari per la loro revisione e che, perciò, possono essere modificate o comunque derogate da una fonte primaria.

2.2. I connotati di rigidità nella Costituzione repubblicana

Art.138 Cost.

Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione (in prima deliberazione il progetto di legge costituzionale viene approvato a maggioranza relativa).

Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi.

Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.

Art.139 Cost.

La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale.

Da questo articolo derivano due corollari: (i) la selezione del capo dello Stato deve avvenire attraverso un procedimento elettivo, diretto o indiretto che sia; (ii) il mandato del capo dello Stato deve essere temporaneo.

Il limite della forma repubblicana riguarda e tocca anche l’intangibilità del nucleo duro ed essenziale dei diritti fondamentali.

La Costituzione repubblicana prevede un sindacato di costituzionalità di tipo accentrato che ha ad oggetto le leggi e gli atti normativi con forza di legge.

2.3. La legittimazione della giurisdizione costituzionale

Con il sindacato di costituzionalità si introduce una forma di controllo giurisdizionale sull'atto politico, dunque sul Parlamento; si finisce così dunque per negare il principio della separazione dei poteri.

La giurisdizione comune consiste nell’attività di interpretazione e di applicazione delle regole giuridiche alle fattispecie concrete cui il giudice comune è subordinato. Questo principio subisce uno “strappo” quando egli si trovi di fronte alla illegittimità costituzionale della disposizione da applicare; allora il principio della soggezione del giudice alla legge va letto e interpretato come la sua soggezione alla legge in quanto costituzionalmente legittima o come subordinazione del giudice alla Costituzione.

La giurisdizione costituzionale, invece, avendo principalmente ad oggetto la legge, quindi l'attività politica del Parlamento si muove in un piano diverso rispetto a quello della giurisdizione comune: questa opera lungo la linea di confine tra politica e diritto.

Art.1 Cost.

L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

La volontà popolare deve rispettare la Costituzione e può essere assoggettata al controllo di costituzionalità della Corte costituzionale; tuttavia il principio democratico enunciato in questo articolo vorrebbe però che nessuno dei poteri dello Stato avesse una legittimazione diversa da quella che deriva dalla rappresentanza elettorale. La Corte costituzionale però non può avere una struttura di tipo rappresentativo, proprio per via dello scopo che persegue, ovvero quello di custodire certi beni sottraendoli alla disponibilità della maggioranza.

La legittimazione all'esercizio della giurisdizione si rintraccia nello statuto del “giudice giusto” e nelle tre connesse guarentigie della indipendenza, dell'imparzialità e della terzietà.

Inoltre, l’esercizio della giurisdizione deve essere informato alle regole del giusto processo, che si sostanziano nella trasparenza e nella pubblicità del procedimento, nel rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa.

II. Le coordinate storico-teoriche dei diritti fondamentali

1. I diritti fondamentali nella storia

La configurazione dei diritti all'interno di un dato ordinamento giuridico è condizionata e risente delle peculiarità della storia che sta alle spalle di quell'ordinamento.

La visione d'insieme dei diritti della persona consente di definire la forma di Stato (rapporto tra autorità e libertà) attuata nel Paese cui si fa riferimento.

Il riconoscimento delle libertà fondamentali, nelle prime Costituzioni di fine Settecento, in appositi testi scritti segna il passaggio dallo Stato assoluto allo Stato liberale di diritto.

La protezione di determinate situazioni giuridiche soggettive di vantaggio costituisce il risultato delle lotte che l'individuo co