Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Cian Marco, libro consigliato Diritto commerciale. Vol. 1: Diritto dell'impresa., Marco Cian

Sezione terza: la società per azioni

Il fenomeno S.p.A.

Più importante tipo di società oggi disciplinato nell'ordinamento: efficiente strumento di reperimento e di utilizzo di risorse in vista della produzione d’impresa. Considerate strumento che consente di raccogliere risorse finanziarie, al servizio di una data attività, presso investitori di rischio anonimi, cioè soggetti interessati non essere personalmente coinvolti nella gestione dell’iniziativa, che dev’essere affidata a professionisti diversi, fiduciari degli investitori. L’attuazione del programma produttivo è di competenza in via esclusiva di amministratori dedicati e competenti, incaricati di fare fruttare gli investimenti e di permettere agli investitori di ottenere un lucro; dall’altro i soci mantengono una legittimazione a valutare ed apprezzare gli atti posti in essere dagli amministratori con le risorse investite, in modo che essi siano incentivati al perseguimento del profitto.

Con la caratterizzazione anonima del socio si prevede un meccanismo di assegnazione delle quote di interesse nell’iniziativa e nei risultati, rigidamente collegato al fatto della contribuzione a una provvista finanziaria di rischio e alla misura di tale contribuzione.

Nella S.p.A. è titolare dell’iniziativa chi la supporta fornendole capitale, solo nella misura ed entro i limiti in cui gli si riconosca di avere operato tale apporto; nella S.p.A. si diventa soci nella misura in cui si presta capitale, e non chi ha convenuto con altri di essere socio è obbligato a prestare capitale. La distribuzione dei risultati segue un principio plutocratico (potere proporzionale a ricchezza investita e capitalizzata). Se incentiva i privati a destinare in maggiore quantità risorse al servizio del programma produttivo, conduce ad adottare una regola di esatta e rigorosa predeterminazione, oltre che dell’investimento del singolo, del rischio d’impresa: delimitazione della garanzia patrimoniale - la responsabilità del socio è limitata al conferimento effettuato; si dicono dunque società per azioni caratterizzate da autonomia patrimoniale perfetta.

Chi vi contribuisce ha la possibilità di operare un disinvestimento anticipato rispetto alla generale conclusione dell’iniziativa: ai soci è reso possibile cedere (per evitare eccessiva immobilizzazione delle risorse da parte del singolo investitore) a terzi le proprie quote di titolarità dell’investimento, collocandole nel mercato secondario, grazie al meccanismo di suddivisione delle medesime quote in azioni, suscettibili di attribuire al loro titolare diritti che sono passibili di libero trasferimento senza comportare alcuna modifica nell’organizzazione, suscettibili di più facile valutazione da parte di terzi interessati all’acquisto.

Per incentivare il processo di avvicinamento del risparmio privato all’investimento azionario, il modello della S.p.A. è disciplinato in termini compatibili con lo sviluppo del mercato secondario degli investimenti in capitale di rischio.

Le origini del fenomeno

S.p.A. sono un modello che il legislatore pensa per le imprese medio-grandi. I soci rispondono limitatamente ai conferimenti e generalmente non sono amministratori. I soci investono e l’amministrazione viene delegata ai professionisti – rapporto di agenzia. La disciplina della governance è attenta al rapporto tra proprietà e gestione.

Modello pensato per la realizzazione di progetti imprenditoriali complessi che richiedono investimenti (o comunque finanziamenti) consistenti e duraturi e, dunque, anche una compagine societaria ampia. Si pensa a un modello che riunisce ricchezza e capitale di rischio. Le s.p.a. nascono insieme alla prime scoperte geografiche quando nemmeno i sovrani potevano finanziare le spedizioni quindi si pensa a un modello che riunisse tra di loro risorse. Le linee guida che ad oggi rappresentano le s.p.a. si trovavano già alla base dei modelli originari.

Le prime forme embrionali di questo modello si fanno risalire alle Compagnie delle Indie, caratterizzate da:

• Destinazione congiunta di una molteplicità di micro-risorse
• Affidamento della gestione esclusiva dell’affare a soggetti estranei
• Riconoscimento al termine dell’affare di un diritto agli utili proporzionale al conferimento

Successivamente il modello si evolve:

• I finanziatori dismettono qualifica di meri creditori assumendo ruolo di dominio sull’iniziativa economica con poteri di controllo: ora sono “soci”
• Il diritto all’utile diviene annuale – vengono distribuiti in base ad una decisione assembleare
• Le partecipazioni vengono incorporate in titoli di credito liberamente trasferibili durante societate (socio ha possibilità di attuare disinvestimento senza sottrarre risorse alla società): si crea il mercato secondario (“rivendita”) delle partecipazioni (accesso al risparmio privato)

I soci sono generalmente esterni alla gestione e l’amministrazione spetta ad altri soggetti anche se nulla esclude che i soci possano essere amministratori.

Unità e poliedricità del fenomeno

Esiste una pluralità di varianti concrete della vicenda azionaria, che differiscono nella misura in cui ne comportano l’attuazione da vari punti di vista:

• S.p.a. di medio-grandi dimensioni dalle s.p.a. piccole, individuate avendo riguardo ai dati economici (capitale investito, patrimonio netto, volumi dei ricavi, esposizione finanziaria)
• S.p.a. con compagini sociali ampie, c.d. “aperte” alla partecipazione di nuovi soci e quelle a ristretta base familiare o destinate allo svolgimento di iniziative riservate, c.d. “chiuse”

Le s. aperte, a loro volta, si dividono in due sottocategorie, a seconda che:

• Le loro azioni siano quotate in mercati regolamentati (Borsa) e negoziate sul mercato regolamentato
• Diffuse fra il pubblico in misura rilevante (art. 116 TUF – art. 2 bis reg. Emittenti 11971/1999)
• S.p.a. che si rivolgono ai mercati come luogo di reperimento di possibili investitori e s.p.a. che non lo fanno: es. le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: classe di S.p.A. destinatarie di una particolare disciplina, apposite disposizioni e le azioni sono quotate in mercati regolamentati o diffuse in maniera rilevante con più di 500 soci non di controllo, con almeno il 5% del capitale
• S.p.a. con titolarità diffusa solo presso i privati e s.p.a. le cui partecipazioni sono interamente o parzialmente in mano pubblica

Questa classificazione viene fornita dal legislatore con l’art. 2325-bis che enuclea le “società che fanno ricorso al capitale di rischio” come società destinatarie di una particolare disciplina. Diventa regime comune a tutte le S.p.A. + 2 statuti speciali (uno per società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, un altro con riguardo a tutte le altre).

La società unipersonale

Situazione opposta a quella della s.p.a. a compagine azionaria dispersa e frammentaria si verifica quando tutte le azioni di una data S.p.A. appartengano, originariamente o per effetto di acquisti operati nel corso dell’attività, ad un’unica persona, che detenga una partecipazione totalitaria. Oggi, è possibile svolgere un’attività lucrativa nella forma di S.p.A. unipersonale, senza incorrere in vizi di organizzazione e non determina nemmeno l’insorgere di una speciale responsabilità a carico dell’unico socio (come accadeva in passato).

Gravano specifici oneri a carico di soci e amministratori, sia in tema di conferimenti che in ambito pubblicitario:

• Conferimenti: l’azionista è sempre obbligato a prestare da subito apporto immediatamente, da versare alla sottoscrizione dell’atto costitutivo, impegnato con la sottoscrizione del capitale sociale, mentre rimane fermo l’obbligo di immediata integrale liberazione delle azioni da emettere a fronte di apporti in natura (regola generale)
• Informazione dei terzi del carattere unipersonale della società: la convergenza nelle mani di un’unica persona obbliga gli amministratori a rendere pubblica tale circostanza, con deposito presso il RI di un’apposita dichiarazione, contenente le generalità dell’azionista (dichiarazione: anche in caso di ricostituzione della pluralità dei soci)

L’effettiva attuazione di tali misure è rafforzata dalla previsione di una pesante sanzione per inadempimento anche di uno solo dei due obblighi, provocando:

• Responsabilità illimitata di tipo sussidiario per le obbligazioni sorte durante regime di unipersonalità e inadempimento attivabile nel caso di "insolvenza della società", ossia nel caso di fallimento della società (che però non si estende mai al socio, v. art. 147 legge fall.). Nel momento in cui la s.p.a. ha un unico socio, questo risponde limitatamente dei propri conferimenti, è illimitatamente responsabile solo in caso di sanzione anche se comunque la s.p.a. gode di personalità giuridica. Non è illimitatamente responsabile come nelle società di persone, infatti, nel caso la società venisse dichiarata fallita, il fallimento non si estende al socio.

Regime speciale per opponibilità ai creditori dei contratti sociali (2362, u.c.): i contratti della società con l’unico socio o le operazioni a favore dell’unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del Consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento, al fine di evitare manovre fraudolente a danno dei creditori.

La costituzione della S.p.A. e le altre vicende dell’organizzazione

Le norme S.p.A. sono finalizzate a disciplinare una complessa organizzazione, destinata a raccolta e impiego combinato di risorse produttive, sistema di norme intese a stabilire come debba svolgersi un’attività lucrativa i cui risultati siano destinati ad investitori anonimi.

Si parte dalla costituzione della società: non è sufficiente la stipula di un contratto, ma sono necessari l’instaurazione ed il completamento di un procedimento, che, muovendo dalle manifestazioni di volontà dei fondatori e passando attraverso una fase di controllo, culmina con l’iscrizione nel RI, momento a partire dal quale la società acquista personalità giuridica e viene ad esistenza.

L’atto costitutivo contiene la volontà dei fondatori di dare vita alla società e ne determina gli elementi essenziali. Inoltre, è necessaria fissazione di regole nello statuto, relative allo svolgimento dell’attività; disciplinano la produzione dell’azione finalizzata al perseguimento degli obiettivi sociali, entrambi passibili di successive modifiche ed integrazioni.

La costituzione della società per azioni

Viene disciplinata dall’art. 2328 e segg. La costituzione è scandita in due momenti: definizione e attestazione dei fondamentali elementi formali e sostanziali della società in un atto costitutivo e la pubblicità dell’avvenuta costituzione dell’ente. La legge a tal proposito:

• Detta regole sul contenuto e forma
• Prevede la necessità di ulteriori adempimenti materiali: condizioni per la costituzione
• Stabilisce 2 diversi procedimenti alternativi, per la concreta integrazione dei suddetti elementi formali e materiali

La pubblicità ha efficacia di tipo costitutivo.

L'atto costitutivo e lo statuto: i contenuti

Art. 2328: la S.p.A. può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. In entrambi i casi bisogna redigere un formale atto costitutivo con i seguenti contenuti:

• Caratteristiche identificative dell'attività economica che la società si propone di svolgere. In particolare, denominazione e sede, oggetto, capitale e durata della società. Si tratta di profili che disegnano il DNA della vicenda societaria e dunque l'oggetto sostanziale dell'investimento azionario. Questi elementi sono irrinunciabili a pena di nullità della società.
• Numero e caratteristiche delle azioni e della loro emissione, valore attribuito a crediti e conferimenti in natura, norme per la ripartizione degli utili, benefici accordati ai promotori o ai soci fondatori, importo globale delle spese per la costituzione. Queste clausole designano la struttura finanziaria della società.
• Previsioni incidenti sulla struttura di governo - Determinano a quali soggetti e con quale ordine di rapporti spetta di stabilire come le risorse investite o reperite verranno gestite per realizzare l'attività comune. Dunque riguardanti il sistema di amministrazione, componenti dell’organo di controllo, soggetti cui spetta la gestione della società e il relativo controllo.

L'art. 2328 tratta dello statuto precisando che contiene le norme relative al funzionamento della società e ha per oggetto le regole rivolte a stabilire come la S.p.A. debba operare dai vari punti di vista che ne formano l'organizzazione. Quanto ai rapporti tra statuto e atto costitutivo, il primo è parte integrante del secondo.

La forma dell’atto costitutivo: il controllo notarile

L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico. Questo implica che al notaio sia affidata una essenziale funzione di controllo. I contenuti del controllo notarile si ricavano dalla previsione di cui all'art. 28 leggenot.

Si discute se la forma notarile debba essere osservata solo per l'atto costitutivo o non riguardi anche lo statuto: l'art. 2328 dà una risposta affermativa considerando lo statuto parte integrante dell'atto costitutivo.

Le condizioni per la costituzione

Art. 2329 c.c. detta le diverse condizioni per la costituzione:

• Integrale sottoscrizione del capitale sociale
• Principio di effettività in senso lato: conferimento è oggetto di un vincolo giuridico immediatamente vincolante
• Il rispetto delle previsioni relative all’esecuzione dei conferimenti e alla stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti (artt. 2342-2343-2343ter c.c.)
• Principio di effettività in stretta e integrità del capitale: immediata e sicura disponibilità e corrispondenza in termini di valore
• Sussistenza delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalla legge speciale per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto (es. per attività bancaria, art. 14 tub)

Il ricorrere di tutte queste condizioni (≠ autorizzazioni richieste per l’esercizio dell’attività) deve essere verificato dal notaio rogante. In difetto non può ricevere l’atto. Sono condizioni per la stipulazione, non per l’iscrizione.

Le modalità di costituzione istantanea e per la pubblica sottoscrizione

La costituzione simultanea (regola): contestualità tra la definizione del programma di attività e la sua adozione da parte degli investitori. L’atto costitutivo è stipulato e il capitale sociale è integralmente sottoscritto direttamente da coloro che assumono l’iniziativa per la costituzione.

La costituzione per pubblica sottoscrizione (art. 2333 c.c.): Procedimento di costituzione progressivo e aperto (poco usato: prassi preferisce apertura successiva).

• Soci promotori: coloro che assumono l’iniziativa della costituzione delle società
• Soci fondatori: coloro che stipulano l’atto costitutivo e sottoscrivono il capitale sociale

L’iscrizione nel registro delle imprese e le operazioni prima dell’iscrizione

Per completare il procedimento di costituzione della S.p.A. è necessario un ulteriore adempimento: l’iscrizione nel registro delle imprese, art. 2330. Procedura:

• Il notaio (in caso di inerzia amministratori o ciascun socio) che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso l’ufficio del RI nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale
• Allegando i documenti comprovanti le condizioni previste per la costituzione all’art. 2329
• Contestualmente al deposito, bisogna presentare: richiesta d’iscrizione, su cui l’ufficio del RI effettua un mero controllo di regolarità formale della documentazione; se positivo la società viene iscritta nel registro.

Una volta iscritta acquista personalità giuridica, l’atto costitutivo e lo statuto divengono efficaci solo in quel momento.

Pubblicità con rilievo costitutivo: determinante per la produzione di effetti dell’atto. Es. divieto di emettere azioni prima dell’iscrizione. Irrevocabile vincolo dei sottoscrittori ai conferimenti: potrà sciogliersi, solo se entro 90 giorni dalla redazione dell’atto costitutivo l’iscrizione non abbia avuto luogo (art. 2331).

Per il compimento di atti in nome della società prima dell’iscrizione: sono illimitatamente e solidamente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito; si aggiunge poi la responsabilità del socio unico fondatore e di quelli tra i soci che hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione; in caso di costituzione a formazione successiva, quella dei promotori, relativamente alle obbligazioni assunte per costituire la società.

La società è responsabile qualora, in seguito all’iscrizione, abbia approvato tali atti.