Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Abriani Niccolò, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, a cura di Marco Cian, Giappichelli, Torino, terza edizione, 2019, Marco Cian

Introduzione

L’oggetto del corso è il diritto che regola il sistema di mercato basato sul capitale e sui mezzi di utilizzo del capitale.

Il diritto commerciale è il diritto del capitalismo.

Un diritto creato dagli operatori e solo in seguito recepito dai parlamenti; un diritto che si è formato dal basso e dalla pratica.

Principi economici fondamentali di questo sistema.

Scambio

La ricchezza si crea attraverso l’incremento di benessere che si produce quando i beni vengono scambiati (Tizio compra una casa a 100.000 euro perché per lui quella casa vale più di quei soldi; Caio vende la casa per il motivo esattamente opposto. Tutti e due, dopo, sono più ricchi).

Produzione per lo scambio

La ricchezza, però, si crea anche attraverso la produzione per lo scambio.

Il diritto commerciale ha ad oggetto l’attività di produzione di ricchezza svolta in modo professionale e organizzato, regolandola, al fine di facilitarla e di conciliare la produzione di ricchezza con altri valori.

Attività di impresa.

Regole che gli imprenditori devono osservare.

Regole per il finanziamento delle attività di impresa.

Origine del diritto del commercio

Vediamo com’è nato il diritto del commercio.

Il diritto dell’era medievale si componeva di:

• Diritto romano: pilastri poco amici dell’attività d’impresa. Più che la mobilizzazione della ricchezza perseguiva una tutela statica della proprietà (ubi rem meam invenio, ibi vindico);
• Diritto canonico: divieto di usura. Prestare denaro a interesse era un peccato.

La ricchezza si produceva dalla terra e le regole erano adatte a quello scopo.

Sistema che resse più o meno fino all’anno mille. Da quel momento, infatti, iniziarono ad essere concepibili gli scambi tra città.

Produzione di ricchezza anche dallo spostamento di merci (forti differenze di valore dei beni da un comune all’altro) e dalla produzione su commissione (fatta per chi intende rivendere). Esigenza di regole nuove, riguardo i metodi di finanziamento, la tutela e la circolazione del credito… ius mercatorum).

Creazione di un sottosistema giuridico: regole di autodisciplina.

La categoria dei commercianti inizia a muovere molto denaro; denaro vuol dire influenza nelle decisioni politiche. “Statalizzazione” delle regole di autodisciplina: regolamentazione imposta dall’esterno.

Successivamente il diritto commerciale inizia a vincolare anche i privati allorché contrattano con un commerciante.

Art. 54 Cod. Commercio italiano del 1882: “Se un atto è commerciale per una sola delle parti, tutti i contraenti sono per ragione di esso soggetti alla legge commerciale (…)”.

Si cerca quindi di agevolare la creazione di ricchezza:

• Finanziamento dell’attività che la crea;
• Del trasferimento.

Tutela del credito (presunzione di solidarietà fra condebitori, presunzione di onerosità del mutuo, divieto per il giudice di concedere dilazioni);

Tutela dell’affidamento, agevolazione degli scambi (cfr. regola del possesso vale titolo, oggi art. 1153 c.c.);

Creazione di strumenti giuridici per la circolazione dei diritti (cfr. titoli di credito: art. 1992, carattere liberatorio dell’adempimento al possessore).

1673. Ordinanza sul commercio di Luigi XIV: primo modello di codificazione del diritto commerciale.

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Il Codice di Napoleone (ma anche il successivo Code de Commerce del 1807) influenzerà molte altre zone d’Europa. Anche nell’Italia (preunitaria e subito postunitaria) Codice civile e Codice di commercio (1865 e poi 1882) saranno separati.

Nei primi quarant’anni del ventesimo secolo ebbero un intenso impulso di riforme.

Mussolini per diversi anni accoglie progetti di riforma dei due codici, salvo poi sterzare bruscamente sull’unificazione nel 1941 (movente esclusivamente ideologico che ripugnava l’idea di un codice di classe).

Sarà però una fusione a freddo (commercializzazione del diritto privato). Pezzi del Codice di commercio (mondo della mercanzia) saranno inseriti a forza nel Codice civile (mondo dell’agricoltura): inserimento senza una vera rimeditazione del diritto commerciale. Ad esempio, vi saranno soggetti i commercianti e gli industriali ma non gli imprenditori agricoli. Oggi, di fatto, non esiste più un gruppo di norme organico ed autonomo rispetto al diritto civile che possa essere definito rigorosamente diritto commerciale.

Con la Costituzione del 1948 l’Italia sceglie il sistema di mercato, ma in maniera comunque temperata (forte intervento pubblico fino agli anni ’90).

Grande influenza dell’adesione ai trattati europei (Trattato di Roma): mercato, sistema concorrenziale, impulso alla legislazione commerciale.

A partire dagli anni ’90 si è poi sviluppato il settore del diritto dei consumatori, contrapposto al diritto dei professionisti (imprenditori e liberi professionisti).

Parte 1, l’imprenditore

I - La definizione di imprenditore

2082: È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi.

Impresa: attività economica, svolta mediante il supporto di un’organizzazione, consistente nello scambio di beni o nella produzione di beni o servizi;

Professionista (nel diritto commerciale): persona fisica la cui attività rimane distinta dall’attività organizzata in forma d’impresa, oppure che svolge attività economica costituita da professione intellettuale (anche, in questo caso, con il supporto di un’organizzazione).

Azienda: organizzazione di beni e/o di persone strumentale all’esercizio dell’impresa;

Impresa commerciale e agricola: tipologie di imprese, distinte a seconda dell’oggetto dell’attività;

Ditta: nome con cui l’impresa è esercitata;

Per i soggetti che operano in modo professionale al fine di creare ricchezza, lo scambio non è un’eventualità ma un fine specifico. Quando ciò accade si producono, quindi, delle conseguenze normative. Questi soggetti possono operare in forme diverse:

• Persone fisiche;
• Società;
• Enti collettivi diversi (ex: associazioni).

Di conseguenza, anche la natura dell’attività può assumere forme diverse:

• Produttiva agricola;
• Produttiva di beni non agricoli;
• Produttiva di servizi;
• Di commercio.

La normativa è dunque diversa a seconda dell’attività esercitata e della forma mediante la quale è esercitata.

Individuazione della fattispecie → applicazione della disciplina (statuto).

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La nozione di imprenditore è incentrata sull’organizzazione (2082, 2083, 2555).

Al suo interno la disciplina applicabile muta in ragione:

• Della dimensione dell’organizzazione (piccola/non piccola);
• Del tipo di attività (agricola/commerciale);
• Del soggetto che esercita l’attività (persona fisica, società di persone, società di capitali, ecc.).

Non vi rientra, comunque, la professione intellettuale anche se esercitata per mezzo di un’organizzazione.

La nozione di imprenditore nasce con la codificazione del 1942 che mirava ad individuare una nuova categoria che riuscisse a contenere tutte le sottocategorie produttive e superasse il precedente sistema basato su:

• Atti di commercio → commerciante;
• Qualità di chi li compiva (agricoltori e professionisti erano esclusi).

Risultato: nuova nozione di carattere generale, tendenzialmente omnicomprensiva ex. Art. 2082. Si individua, tuttavia, un sottoinsieme cui si applica la maggior parte delle norme costituita dall’imprenditore commerciale non piccolo.

L’applicazione del 2082 richiede tre passaggi:

1. Individuazione di un’attività definibile come impresa;
2. Imputazione ad un soggetto;
3. Attribuzione della qualità di imprenditore a tale soggetto.

Individuazione di un’attività definibile come impresa

Quali sono le caratteristiche di un’attività qualificabile come impresa?

• Economicità e finalizzazione alla produzione o allo scambio di beni o servizi;
• Organizzazione;
• Professionalità.

Economicità

Non deve trattarsi di attività di mero godimento (locazione appartamento: non c’è creazione di nuova ricchezza).

La distinzione tra attività di mero godimento e attività di impresa è complicata quando si parla dell’operato di chi si limita a detenere e gestire una partecipazione di controllo in una società (holding che spesso non esercitano altre attività). Una sentenza della Cassazione del 2010 ha fatto un po' di chiarezza affermando che la qualifica di imprenditore debba essere assegnata al soggetto (sia esso una società o una persona fisica) in nome del quale è posta in essere l’attività di direzione idonea a far conseguire al gruppo vantaggi economici ulteriori rispetto a quelli acquisibili in mancanza dell’opera di coordinamento (a patto che almeno una delle società controllate eserciti una delle attività del 2195).

Dunque, le attività possono essere:

• Produzione di nuova ricchezza (IVA, imposta sul valore aggiunto);
• Produzione per il mercato di beni o servizi (non per conto proprio. Ma il mercato non deve necessariamente essere indeterminato: un’azienda che lavora per un solo cliente è comunque un’impresa);
• Intermediazione di beni o servizi.

Non occorre lo scopo di lucro (come si vede dalle sentenze precedenti) ma è sufficiente solo la tendenziale copertura dei costi (prospettiva di ricavi).

Non è impresa l’attività di mera erogazione [cessione di qualcosa senza corrispettivo che copra i costi] (Caritas, pasti ai bisognosi: fine altruistico). Più in generale non si può parlare di impresa in riferimento a qualsiasi attività il cui finanziamento è dato dal sistema della tassazione e non dai proventi dell’attività.

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È impresa l’attività esercitata dalla cooperativa che mira non all’utile ma al pareggio (scopo mutualistico delle imprese cooperative, che mirano a far avere ai loro soci beni o altri vantaggi a condizioni migliori di quelle di mercato).

È impresa l’attività di produzione di servizi verso corrispettivo esercitata da una fondazione senza scopo di lucro (San Raffaele di Milano gestito da una fondazione).

È, ovviamente, impresa l’attività lucrativa consapevolmente esercitata in perdita, nella fase degli investimenti e dell’avviamento (impresa che lancia un nuovo prodotto).

Per finire, possiamo definire come impresa l’esercizio di un’attività che comporta uno scambio di ricchezza e che tragga da sé stessa i suoi mezzi di sopravvivenza.

Organizzazione

Sent. 1.3 Cassazione su mediatore immobiliare.

La legge richiede, perché si abbia impresa, che l’attività economica si svolga mediante l’utilizzazione di un complesso di beni e/o del lavoro di collaboratori. Non è necessaria la proprietà di quei beni ma la loro semplice destinazione all’esercizio dell’attività. Si ha organizzazione anche in presenza di soli mezzi (senza lavoratori) o di sole persone (senza mezzi, meno probabile).

La presenza o meno di organizzazione distingue, infatti, l’imprenditore dal lavoratore autonomo (2222; quest’ultimo ha infatti dei mezzi che lo aiutano nella propria attività ma di fatto la sua attività è frutto soprattutto delle sue energie personali).

Requisito, quello dell’organizzazione, che sta venendo progressivamente svalutato dalla giurisprudenza che lo ritiene presente anche nei casi di scarsità di mezzi materiali e non predisposti, specie per quelle attività che non ne necessitano una quantità troppo rilevante (sent. 1.3: “sistematica aggregazione di mezzi, al di là della scarsità dei mezzi predisposti”).

Proprio per queste ragioni l’efficacia selettiva di questo requisito è ormai oggettivamente molto limitata tanto che appare molto difficile individuare attività economiche professionalmente svolte al fine di produzione o scambio di beni o servizi che non siano in qualche modo organizzate.

Professionalità

Contrapposta a occasionalità.

Non è impresa l’organizzazione di un singolo evento (festa a pagamento).

È impresa l’attività stagionale, la costruzione di un singolo immobile (se fatta per la rivendita), la costruzione di un’opera pubblica (ponte, parcheggio).

Un’attività può essere professionale anche se non costituisce l’unica occupazione del soggetto (imprenditore che svolge due attività distinte).

Più generalmente la professionalità si riferisce oggettivamente all’attività e non al soggetto esercente.

Imputazione ad un soggetto

Chi esercita può essere:

1. Colui al quale l’impresa è riferibile:

• Persona fisica (non lo è ovviamente di per sé; lo diventa solo dopo il processo di imputazione seguente al 2082);
• Società di persone, società di capitali, cooperativa (questi soggetti invece nascono con lo scopo specifico di esercitare un’attività qualificabile come impresa; modelli predisposti dall’ordinamento proprio per favorire l’attività d’impresa);

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• Altro ente (ex: fondazione, anch’essa non è di per sé imprenditore. Può infatti avere anche finalità totalmente altruistica).

2. Colui che pone direttamente in essere, per sé, gli atti di esercizio dell’impresa (vale solo per la persona fisica);
3. Colui nel nome del quale tali atti vengono posti in essere.

Rappresentanza volontaria (institore), rappresentanza organica (legale rappresentante di società o enti).

L’attività d’impresa non è fatta solo di atti giuridici, ma anche di comportamenti. Anzi, soprattutto le persone fisiche non possono diventare imprenditori soltanto iscrivendosi in qualche registro; è sempre necessario l’effettivo svolgimento dell’attività.

La qualità di imprenditore

L’esistenza oggettiva dell’attività d’impresa fa scattare la qualità di imprenditore in capo a colui al quale essa è imputabile.

Scattano dunque con riferimento al soggetto/imprenditore le moltissime norme che sono previste dall’ordinamento per chi è imprenditore (norme che prevedono vantaggi, oneri, condizioni per esercitare l’attività, responsabilità, ecc.). [sent. 1.1 conseguenze importanti: pagamento IVA. L’IVA infatti si applica soltanto se chi concede il bene o il servizio è un imprenditore.]

Queste norme sono moltissime e di varia natura. Tuttavia, all’interno della categoria si distinguono a seconda della tipologia dell’attività esercitata (agricola/commerciale), della dimensione dell’organizzazione di cui si avvale (piccola/non piccola), della natura del soggetto imprenditore (persona fisica, società di persone o di capitali, cooperativa, altro).

Impresa illecita: si applicano le norme a tutela che deve essere risolto nel senso che dei terzi, purché non partecipanti all’illecito, ma non quelle a sua tutela (ad esempio, quelle che gli consentono di agire contro la concorrenza sleale di terzi).

Imprenditore occulto

Come ci si comporta nel caso in cui un imprenditore diretto che esercita un’attività in nome proprio è di fatto un prestanome di un altro soggetto che è il reale somministratore dei mezzi necessari? Rilevante problema di tutelabilità dei creditori.

Tentativo di affermare l’esistenza di una corresponsabilità del soggetto nel cui interesse l’impresa è stata di fatto esercitata.

L’individuazione della definizione di imprenditore non è fine a sé stessa ma è necessaria per determinare quale disciplina si debba applicare ad una determinata fattispecie. “Trovato” l’imprenditore vi si dovranno infatti applicare tutta una serie di discipline, che possiamo riassumere precocemente così:

• Norme in materia di pubblicità (iscrizione nel registro delle imprese e relativi effetti);
• Norme in materia di fallimento e procedure concorsuali in caso di insolvenza;
• Norme in materia di scritture contabili;
• Norme in materia di capacità;
• Norme in materia di trasferimento d’azienda;
• Norme in materia di contratti, ecc. ecc.

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Dovrà essere dichiarato sia il fallimento del socio occulto sia il fallimento della società che si era creata tra il prestanome e il dominus. I creditori della società ma non del dominus non gioveranno della sua liquidazione.

Relativamente alle persone giuridiche la qualità di imprenditore è attribuita con la costituzione dell’attività, per le persone fisiche si ha con l’inizio dell’esercizio. Si fa corrispondere la fine con la cancellazione dal registro delle imprese.

II - Le categorie di imprenditori

L’unificazione codicistica del 1942 perseguiva l’obiettivo di una nuova, unica e totalizzante definizione di imprenditore; tuttavia non si è riusciti a smarcarsi dalla forte impronta storica che caratterizza la distinzione tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale. La normativa relativa al vecchio codice di commercio ha infatti continuato ad essere applicata nei confronti degli imprenditori commerciali non piccoli. Questo panorama ha pian piano subito degli scossoni tanto che molte normative sono state rese applicabili a tutti gli im