Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Cera Mario, libro consigliato Corso di diritto commerciale, Presto / Rescigno

Diritto commerciale: Lezione XVIII: Società e figure affini

La società è una delle principali forme giuridiche finalizzate all’esercizio di un’attività economica, storicamente pensata per chi voglia realizzare un esercizio collettivo di impresa a scopo di lucro, presupponendo che i soci siano più di uno.

Linee di sviluppo del diritto societario

Nella storia del diritto societario, le società si sono succedute le une alle altre, senza escludersi a vicenda:

• Società civile: Ai primordi troviamo la società civile - di diritto romano - che presuppone la comproprietà dei beni destinati allo svolgimento di un affare, escludendo autonomia patrimoniale ed organizzativa, con beni utilizzati anche per attività non economica. Ad essa corrisponde oggi, sotto alcuni profili, la società semplice.
• Compagnia medievale: Vi è poi la compagnia medievale come soggetto dotato di autonomia patrimoniale, pertanto titolare di obblighi e diritti come tale e non come riflesso dei soci, implicando un vincolo di destinazione del suo patrimonio, escludendo quindi il soddisfacimento sullo stesso di terzi creditori personali del socio. Ad essa corrisponde oggi la società in nome collettivo.
• Commenda: Vi è poi la commenda, emersa per favorire l’afflusso verso l’attività economica anche dei capitali delle classi abbienti, ricercando strumenti che consentano l’impiego di tali risorse senza esporre i titolari al rischio integrale d’impresa. Pertanto a fianco dei soci c.d. Imprenditori - i quali rispondono illimitatamente delle obbligazioni societarie - convivono i soggetti estranei alla gestione e che rispondono limitatamente al capitale dell’impresa comune. Ad essa corrisponde oggi la società in accomandita.
• Società per azioni: L’idea della responsabilità limitata si è poi rivelata geniale all’epoca delle grandi colonizzazioni dei territori d’oltremare, dovendo fornire grandi somme di denaro alle Compagnie delle Indie: la corona estese la responsabilità limitata a favore di tutti i soci, ponendo le basi per la separazione istituzionale tra chi investe e chi gestisce: l’esclusione dei primi dalla gestione non comporta responsabilità illimitata dei secondi. Ad essa corrisponde oggi la società per azioni. La responsabilità limitata fu poi estesa alle grandi/medie/piccole imprese, nonché all’iniziativa economica individuale, purché assoggettata alle regole societarie.

Fondamentale è poi la distinzione classica tra:

• Società di persone (responsabilità illimitata + flessibilità organizzativa)
• Società di capitali (s.r.l. Con assetti organizzativi rigidi e predeterminati per legge)

Questa articolazione appare oggi in crisi, tendendo a distaccarsi da schemi precostituiti per l’organizzazione dell’attività economica: di qui la flessibilità organizzativa di alcune s.r.l., oppure la possibilità per società di capitali di partecipare a società di persone. Ciò avviene ripensando l’inquadramento dei tipi sociali, bilanciando l’interesse dei soci (shareholders) con quello degli altri soggetti toccati dall’attività sociale (stakeholders).

Elementi essenziali del contratto di società

Due o più persone conferiscono beni/servizi per l’esercizio comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (definizione NON applicabile alle società unipersonali).

Caratteristiche del contratto di società:

• Plurilaterale (vi devono partecipare almeno 2 soci)
• Di tipo associativo
• Aperto (tollera variazioni del numero di partecipanti)

L’effetto principale del contratto è quello di creare un’organizzazione regolabile per legge o tramite l’autonomia negoziale e che sopravviva alle vicende soggettive di chi stipula il contratto, regolando sia l’attività nei rapporti esterni, che in quelli interni. Ciascun soggetto che opera in forma societaria deve quindi predisporre un assetto organizzativo e amministrativo adeguato alle dimensioni dell’impresa. L’organizzazione implica per i soci una serie di diritti amministrativi e patrimoniali (voto e utili) di natura collettiva, sacrificabili per la maggioranza. La tutela di fronte a possibili abusi della maggioranza è data dal dovere di agire con buona fede e nel tendenziale principio di parità del trattamento.

I conferimenti: capitale e patrimonio

I soci, nel costituire la società, devono conferire beni/servizi e l’obbligo di conferimenti varia a seconda del tipo societario: per esempio, nelle società di capitali esso costituisce elemento essenziale per la costituzione della società, la cui mancata indicazione nell’atto comporta la nullità della società. Il capitale sociale c.d. Nominale non può essere superiore alla somma dei conferimenti dei soci, rappresentando ciò che non può essere distolto dall’esercizio dell’attività fino all’estinzione della società/sua formale riduzione con modifica contrattuale. Esso ha tre funzioni:

• Funzione di garanzia: In confronto al patrimonio netto (differenza tra attività e passività della società), il quale è continuamente in divenire poiché dipende dalla gestione sociale, il capitale nominale è cristallizzato nell’atto costitutivo: se il patrimonio netto è superiore del capitale sociale, questo ne costituisce la parte indisponibile, se esso è invece inferiore significa che si sono verificate perdite che hanno intaccato anche il capitale sociale.
• Funzione organizzativa: Rappresenta l’entità numerica sulla base di cui si calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi spettanti ai soci (percentuale solitamente derogabile poi in ogni contratto).
• Funzione produttiva: Rappresenta quanto i soci destinano all’esercizio di attività, esponendolo al rischio di impresa.

Esercizio in comune

Esso significa che l’attività economica va svolta in modo tale che l’imputazione dei suoi risultati sia riferibile alla società e NON si risolva in attribuzioni individuali in capo ai singoli soci. Ciò differenzia la società dall’associazione in partecipazione, in cui ricorrono gli elementi dell’apporto ma la gestione dell’impresa e le obbligazioni verso terzi spettano solo all’associante, costituendo l’utile promesso all’associazione un corrispettivo dell’apporto.

Attività economica

L’articolo 2247 non richiede particolari connotazioni per l’attività economica oggetto di esercizio comune, al contrario di quanto avviene per la definizione di impresa per cui occorrono i requisiti di organizzazione e professionalità. Circa l’organizzazione, essa si considera ormai integrata nella fattispecie societaria, ma riguardo la professionalità invece non può escludersi che essa manchi (per esempio, nel caso di società occasionale realizzata per lo svolgimento di un unico affare non complesso). Il requisito dell’attività economica fissa la differenza tra società e comunione, distinguendosi esse per:

• Funzione dei beni: Nella società i beni vengono conferiti dai soci come strumento da utilizzare nell’attività economica, mentre nella comunione essi rispondono alla diretta fruizione dei comproprietari.
• Disparità di trattamento: Nella società i poteri sono regolati in riferimento alla tutela della dinamica degli affari, mentre nella comunione essi rilevano circa la conservazione dei diritti proprietari.
• Pignoramento: Nella società i beni sociali sono riservati al soddisfacimento dei creditori sociali, mentre nella comproprietà il pignoramento del bene comune può avvenire da parte di qualsiasi creditore personale dei comproprietari.

Vi sono poi figure di confine che pongono incertezza circa la disciplina da attuare:

• Comunione di impresa o azienda: Se oggetto della comproprietà è un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, si applica disciplina di impresa in assenza di un accordo di associazione in partecipazione, mentre se i comproprietari godono in via indiretta del complesso dei beni, si applica la disciplina della comunione.
• Società immobiliari di comodo: Società costituite ai fini dell’intestazione di immobili goduti direttamente dai soci o locati a terzi. In questo caso si tende ad applicare le norme sulla comunione.

Lo scopo di lucro

Il perseguimento dello scopo di lucro e della ripartizione tra i soci dell’utile conseguito sembra essenziale al contratto di società, ma è necessario effettuare delle precisazioni:

• Società con fine diverso: La legge stessa prevede delle fattispecie di società con un fine diverso da quello lucrativo (per esempio, le società cooperative che perseguono un fine mutualistico).
• Società speciali: La legislazione di settore prevede diverse ipotesi di società speciali le quali, anche in ragione della loro emanazione pubblica, hanno scopo diverso da quello di lucro, tra cui la fattispecie più generale è costituita dall’impresa che esercita un’attività di impresa nell’interesse generale, senza scopo di lucro e anche per finalità solidaristiche. Tali organizzazioni non possono quindi avere scopo di lucro, dovendo destinare gli utili e gli avanzi di gestione allo svolgimento dell’attività di impresa, senza dar vita a ripartizione tra i soci. È necessario inoltre che l’assenza di scopo di lucro venga espressamente menzionata nell’atto costitutivo, non potendo una società essere iscritta nel registro delle imprese ove si proclami senza scopo di lucro.
• Società benefit: Lo scopo di lucro è compatibile con il perseguimento di fini ulteriori da parte della società, visibile con le società benefit che, nell’esercizio dell’attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune, bilanciando l’interesse egoistico dei soci con le finalità del beneficio comune e di coloro che subiscono l’impatto dell’attività sociale.

Le società tra professionisti

È sempre stata controversa la possibilità di svolgere in forma societaria le professioni intellettuali (con motivazioni legate alla non riconducibilità dell’attività dei professionisti intellettuali alla nozione di attività economica, al carattere non organizzativo di tali attività e l’assenza di finalità lucrativa), e la ragione in questo senso più invocata era che l’esercizio in forma societaria di tali attività configgerebbe con il principio di personalità della prestazione. Questi dubbi sono ad oggi superati anche a seguito di vari interventi legislativi che hanno ridisegnato la disciplina della materia, permettendo la forma societaria il più efficiente reperimento delle risorse funzionali al mantenimento dell’organizzazione di tali attività.

Non può dirsi tuttavia che si abbia un quadro normativo chiaro dal momento che gli interventi si sono affiancati senza adeguato coordinamento, ma è possibile fissare alcuni principi:

• Per le professioni non organizzate: La professione è esercitata in forma individuale, associata, societaria, cooperativa o nella forma di lavoro dipendente, senza alcuna specifica limitazione, legittimando dunque l’utilizzabilità di qualsiasi tipo societario per l’esercizio di tali attività professionali.
• Per le professioni protette: È ammessa la possibilità di costituire società per l’esercizio della professione (società tra professionisti) in qualsiasi forma prevista dal codice civile e ammettendo che a tali società partecipino anche soci non professionisti con finalità di investimento. Tale possibilità è subordinata al rispetto di alcune regole: in primo luogo in via esclusiva dell’attività professionale, essendo la prestazione eseguita da professionisti iscritti, potendo il cliente scegliere il professionista incaricato; in secondo luogo di partecipazione di soci non professionisti, a condizione che quelli professionisti siano in maggioranza di ⅔ nelle deliberazioni (perdita di questo requisito non ripristinato entro 6 mesi comporta scioglimento della società), dovendo i soci disporre di requisiti di onorabilità. Infine, impossibilità di partecipazione a più di una società tra professionisti. Le società tra professionisti vanno iscritte in un albo/registro dell’ordine di appartenenza e anche nel registro delle imprese ai fini della pubblicità notizia e del controllo di requisiti di professionalità.
• Disposizioni speciali: I professionisti possono costituire società il cui scopo sia l’organizzazione comune dei mezzi materiali strumentali all’esercizio della professione, inoltre nell’ambito dei contratti pubblici relativi a servizi/forniture sono ammesse società di professionisti/di ingegneria, richiedendo sì per le prime l’iscrizione dei soci ad albi, mentre per entrambe la parte professionale dell’incarico deve essere svolta da un professionista iscritto (responsabile della prestazione oltre alla società).

Prima della recente riforma, l’esempio più rilevante di esercizio in forma societaria della professione era quello della società di avvocati, per cui ad oggi si prevede che:

• Possono essere utilizzati tutti i tipi sociali, nella denominazione va inserita “società tra avvocati”.
• La società va iscritta in un albo professionale.
• Possono essere soci anche soggetti diversi dagli avvocati iscritti all’albo, i quali devono però raggiungere la soglia di ⅔ del capitale sociale e dei diritti di voto esercitabili.
• La sospensione/cancellazione di un avvocato socio dall’albo comporta esclusione dalla società.
• L’incarico professionale può essere svolto solo da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della prestazione richiesta dal cliente.
• La responsabilità della società nei confronti del cliente si affianca a quella del professionista incaricato della prestazione.

Società di fatto, occulta e apparente

Salvi i casi di costituzione unipersonale, la società viene costituita tramite il contratto (anche orale in certi casi), con prescrizione di adempimento della funzione di pubblicità con l’iscrizione nel registro delle imprese.

• Società di fatto: La società può nascere anche in assenza di stipulazione espressa per effetto di comportamenti concludenti che integrino gli elementi essenziali di cui all’articolo 2247, trattandosi della società di fatto, presupponendo quindi che dal comportamento delle parti si possa desumere l’esistenza di conferimento per l’esercizio di attività economica con scopo di ripartizione degli utili (+ aggiunta elemento dell’affectio societatis per distinguere questo fenomeno dall’affectio familiae).
• Società occulta: La società si ritiene esistente anche se non si manifesta all’esterno, potendo i terzi non rivelarne l’esistenza e agendo individualmente per conto della società senza rivelarne il nome, con ipotesi di fallibilità della società occulta.
• Società apparente: La giurisprudenza tutela i terzi disponendo che il comportamento esterno che ingeneri nei terzi il ragionevole affidamento che vi sia società, comporta applicazione della disciplina della stessa.

Tipi e distinzioni tra società

Tipicità della società

La disciplina della società si articola in diverse forme, denominate tipi, e i tipi elencati nel codice sono:

• Società semplice
• Società in nome collettivo (s.n.c.)
• Società in accomandita semplice (s.a.s.)
• Società per azioni (s.p.a.)
• Società in accomandita per azioni (s.a.p.a.)
• Società a responsabilità limitata (s.r.l.)
• Società cooperativa e mutua assicuratrice
• Società cooperativa europea (fonte comunitaria)
• Società europea (fonte comunitaria)

I tipi si differenziano tra loro per le regole di forma e organizzazione dell’attività comune, nonché di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. La rilevanza del concetto di tipo di società è fissata ex art 2249 dove si precisa che l’esercizio in forma societaria di un’attività commerciale può svolgersi solo utilizzando un tipo diverso dalla società semplice. In particolare quindi se ne deduce il principio del numerus clausus dei tipi societari: il divieto cioè per l’autonomia privata di creare modelli societari alternativi o ibridi rispetto a quelli previsti nel codice. Inoltre la società semplice e quella in nome collettivo costituiscono i tipi residuali per l’esercizio comune di attività economiche non commerciali e commerciali qualora le parti costituiscano una società senza scegliere un tipo particolare. Il tasso di inderogabilità della disciplina varia poi significativamente a seconda del tipo societario.