Riassunto esame Diritto commerciale II, Prof. Marino Maria, libro consigliato Poteri e responsabilità, Bertolotti

POTERI E RESPONSABILITA’ NELLA GESTIONE DI SOCIETA’ IN CRISI

CAP I: procedure concorsuali e società: un dialogo difficile

Negli ultimi anni l’attenzione al fenomeno della crisi delle imprese ha avuto una crescita

esponenziale. Tuttavia il forte incremento delle crisi e l’arretramento generale

dell’economia del paese deve essere contestualizzato. Da un lato la crisi del 2008 è un

fenomeno globale, dall’altro nell’affrontare queste tematiche si deve sempre tenere

presente che in una economia di mercato è fisiologico che la gara concorrenziale si

concluda con un vincitore. Ovvio è allora che la proclamazione di un vincitore imponga

l’individuazione di chi quella gara ha perso : impresa in crisi = impresa sconfitta.

Altro problema è quello

- dell’individuazione delle cause che hanno condotto l’impresa fuori dal mercato e dalle

eventuali responsabilità del management.

- comprensione delle disfunzioni giuridicamente rilevanti per l’attivazione delle specifiche

procedure volte a liquidare il patrimonio del debitore o a prevenire la crisi o ad evitare

l’aggravamento dell’impresa.

Sulla ritenuta utilità del salvataggio “ad ogni costo” delle imprese in crisi

Le numerose riforme che in Italia hanno riguardato la disciplina delle crisi delle imprese, le

pronunce della giurisprudenza e l’aumento esponenziale degli studi sulle procedure

concorsuali e preconcorsuali e la preoccupazione di come evitare o risolvere le crisi delle

imprese hanno contribuito a diffondere l’idea che un fenomeno fisiologico sia piuttosto da

considerare una catastrofe del tutto eccezionale e da scongiurare ad ogni costo

(concordato in bianco). Certo l’organismo produttivo è un valore per la collettività ed è

inevitabile che in linea di principio sia opportuno porre in essere seri tentativi di

conservarlo. Dubbio però è se sia altrettanto opportuno salvare ad ogni caso l’impresa in

crisi che è palesemente la direzione verso cui spingono le riforme degli ultimi anni e la

filosofia che ne è alla base.

- la procedura concorsuale aiuta l’impresa a morire con il minimo danno anziché

garantirne una mistificata parvenza di salvezza.

Crisi dell’impresa in forma societaria e problematico adattamento di un

sistema

tuttora imperniato sull’imprenditore individuale

Pur potendosi individuare profili comuni in merito alle crisi si è concordi nel ritenere che

l’impresa organizzata in forma societaria presenta alcune specificità che mal si adattano

ad un sistema storicamente pensato avendo come riferimento l’imprenditore individuale. E’

da tempo in atto la tendenza a privilegiare l’adozione della forma societaria specialmente

delle società organizzate su base capitalistica, rispetto a quella della impresa individuale.

Questo contribuisce a spiegare e a giustificare una maggiore attenzione della dottrina alle

specifiche questioni che originano dalla crisi d’impresa organizzata in forma societaria

anche perché i vari progetti di riforma della disciplina della crisi delle imprese che nel

tempo si sono succeduti muovono dall’assoggettabilità alla società di tutte le norme

generali e dunque continuano a non essere dedicati all’organizzazione societaria. Quando

s’indagano le questioni critiche ci si rende conto che questa assimilazione di massima si

scontra con numerose e rilevanti limitazioni che dipendono dalla circostanza che le società

presentano caratteri peculiari rispetto all’impresa individuale.

Cap II: competenze e responsabilità nell’autofallimento delle società.

Questioni

aperte e profili sistematici

Esemplare delle difficoltà che originano dall’impianto della legge fallimentare e dal suo

cattivo funzionamento rispetto all’impresa organizzata in forma societaria è la questione

dell’autofallimento delle società. Si tratta di capire come si declini nelle società l’obbligo

che graverebbe sul debitore di chiedere il proprio fallimento (l’imprenditore è obbligato a

chiedere il proprio fallimento quando l’omissione di tale comportamento aggrava il

dissesto, per non incorrere nel reato di bancarotta semplice art 217 l.f) e le connesse

questioni che pare possano inventariarsi. Ammesso che si riconosca la sussistenza

dell’obbligo, chi è investito del potere di decidere in tal senso? Ci si deve interrogare poi su

quali siano gli effetti del mancato assolvimento di un tale adempimento e ancora se, in

riferimento alle spa, sia possibile invocare un potere supplente, quali siano gli effetti di una

eventuale sfasatura tra soci e amministratori o quali effetti si producono se i soci

deliberano di non chiedere il fallimento o non deliberano affatto il fallimento e gli

amministratori presentano la relativa istanza e viceversa.

Anomalia della perdurante assenza di una soluzione normativa e contraddittorietà

rispetto alla tendenza a valorizzare l’emersione anticipata della crisi

Va segnalata la circostanza che la questione presenta all’evidenza problemi di notevole

impatto operativo e che era stata diffusamente affrontata prima della codificazione del

1942 sotto la vigenza del codice di commercio. Il sistema del diritto fallimentare è stato

rimaneggiato al punto di condurre ad una vera e propria rivoluzione: da un sistema

liquidatorio punitivo e sanzionatorio si è passati ad uno che tende a conservare e

preservare i complessi produttivi e a liberare l’imprenditore fallito dalla gogna giuridica e

morale. Non sono mancate occasioni normative per rimediare o risolvere questioni. Ci

sono state molte modifiche che includono le avanguardie dell’allerta e l’introduzione di

organismi pensati per risolvere le crisi delle imprese, ed appare sconcertante che in

nessuna delle novità introdotte il legislatore abbia chiarito esplicitamente come le società

debbano chiedere il loro fallimento e quale procedimento devono seguire. La mancanza

appare tanto più stridente ove si ragioni che una delle linee evolutive della riforma e di

riscrittura del dir fal è quella di incentivare l’emersione anticipata della crisi. Si può

auspicare una soluzione normativa che emerga dal completamento della riforma Rodorf e

segnali in tal senso non sembrano mancare. Si allude alla circostanza che fra i principi di

delega risulta incluso quello che intende assoggettare al procedimento di accertamento

dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore e quello che vuole disciplinare

l’allerta che fa esplicito riferimento ad un coinvolgimento degli organi sociali.

Il problema resta attuale per l’assenza di un esplicita regola di diritto positivo almeno nella

misura in cui non ci si voglia accontentare di quanto sancito dalla legge fallimentare che è

concorde nel ritenere incriminabili coloro che amministrano la società per aggravamento

del dissesto cagionato dalla tardiva richiesta di autofallimento ma su posizioni diverse e

distanti tra loro quanto alla stessa individuazione degli elementi che integrano la fattispecie

criminosa, agli interessi protetti dall’autofallimento, alla natura giuridica dello stesso. Nel

codice di commercio del 1882 era esplicitamente prevista la norma di cui si sta

manifestando la mancanza e che stabiliva il potere/dovere di chiedere l’autofallimento

delle società ma prendeva posizioni anche sull’attribuzione del relativo potere quando la

società si trovi in stato di fallimento, gli amministratori devono chiederne la dichiarazione al

tribunale. La questione dell’autofallimento nella società è tutt’altro che incidentale e non

solo perché palesa una criticità di diritto ma anche perché la sua soluzione incide sulla

ndividuazione delle regole di condotta degli amministratori di spa in crisi e spiega una

rilevante valenza sistematica sul piano della governance.

L’autofallimento inteso come obbligo e il reato di bancarotta

Bisogna decidere se anche nelle società si rinvenga l’obbligo di presentare ricorso per il

proprio fallimento. Cassazione ha affermato che nell’ordinamento non si rinvengono norme

di diritto positivo che impongano al debitore insolvente il dovere di chiedere il proprio

fallimento e che la doverosità del ricorso per l’autofallimento sorge piuttosto quando

l’intempestività dichiarazione fallimentare abbia determinato l’aggravamento del dissesto .

Nella letteratura giuscommercialista più recente si rinviene un orientamento che esclude

l’obbligatorietà del ricorso del debitore per la dichiarazione del proprio fallimento e si

sostiene che il sistema abbia inteso porre un freno all’inerzia prolungata dello stesso

debitore, che verrà incriminato nell’ipotesi in cui l’inerzia abbia aggravato il dissesto già in

essere.

Autofallimento nella prestazione della dottrina penalistica

Secondo parte autorevole della dottrina penalistica dichiarazione di fallimento non deve

essere considerata come l’evento costitutivo del reato. Si deve allora considerare la

dichiarazione di fallimento come elemento che esprime l’offesa al patrimonio dei creditori e

che indica quindi che questi non sono stati pagati o non sono stati pagati alla scadenza del

credito. Si pone in evidenza come il bene giuridico protetto dalle norme sui reati

fallimentari sia il patrimonio dei creditori. Questo assume anche il valore di parametro alla

stregua del quale si deve valutare l’offensività del comportamento posto in essere e

conseguentemente la sua punibilità.

Diventa agevole comprender il ruolo che gioca il patrimonio dell’imprenditore nella

fattispecie penale significato strumentale nel senso di costituire la garanzia che esso

fornisce al creditore e questo spiega perché si discorre di tutela penale del credito con

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riferimento ai reati fallimentari.

Se ci si pone dal punto di vista dell’imprenditore e della sua punibilità diventa evidente che

il suo comportamento offensivo sta nell’aver sottratto al creditore la garanzia costituita dal

patrimonio. Per quanto riguarda l’imprenditore individuale non si pongono problemi di

imputabilità in astratto dei reati fallimentari, più difficile è individuare se, perché e a quali

condizioni coloro che rivestono talune posizioni nell’organizzazione delle spa siano in

egual misura imputabili.

La soluzione della questione dipende dall’idea che l’interprete accoglie con riferimento al

soggetto agente dei reati fallimentari due correnti di pensiero

1- reati fallimentari = reati propri del fallito e quindi imprenditore individuale =

amministratori.

2- reati fallimentari = reati di persone diverse dal fallito, che agiscono all’interno

dell’organizzazione e che possono essere commessi solo dai quei soggetti ai quali la

legge impone alcuni doveri e riconosce alcuni poteri

- reati di bancarotta impropria sono reati funzionali quindi dipendono dalla violazione di

doveri o dall’abuso di poteri. L’accoglimento di quest’ultima prospettiva impedisce che la

fattispecie criminosa ( art 217 n.4 l.f) si possa traslare in automatico sugli amministratori,

ma occorre dimostrare che gli amministratori hanno quel dovere e che quel dovere è stato

violato. Queste condizioni però potrebbero essere sufficienti a far scattare la sanzione

penale a carico degli amministratori solo se si ritenesse che l’elemento psicologico

richiesto ai fini del perfezionamento del delitto sia anche la semplice colpa. Una buona

parte della dottrina e della giurisprudenza crede che lo spartiacque tra bancarotta

fraudolenta e bancarotta semplice sia rappresentato proprio dall’elemento psicologico. A

tale tesi è stato replicato che

- bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice vanno studiate insieme e presentano una

corrispondenza a grandi linee perfetta dell’elemento materiale che le caratterizza.

- art 42 cp deve ritenersi pienamente applicabile anche ai reati previsti dalla legislazione

penale

Da questo si rileva che è errata l’idea che la legge si riferisca a quelle condotte compiute

con colpa e non con dolo. Questa è una conclusione rilevante dal momento che se la

fattispecie di bancarotta semplice fossero tutte colpose anche le condotte poste in essere

con il dolo eventuale ricadrebbero nell’ambito della bancarotta fraudolente che finirebbe

per occupare tutto lo spazio dell’illecito doloso. I reati di bancarotta fraudolenta e semplice

quindi si ripartiscono l’area del dolo. Non si trascura comunque il riferimento alla colpa

grave ritenendo che il valore interpretativo di questa consente di sostenere che la

punibilità non si determina sempre e comunque se la condotta è colposa ma solo se si

tratta di colpa grave. Accogliendo questa interpretazione bisognerebbe verificare anche la

ricorrenza di una ulteriore condizione che consiste nella gravità della colpa intesa come

assunzione de rischi non giustificati ed escludendo che abbia rilievo penale ogni e

qualunque assunzione dei rischi in quanto fisiologica nell’attività imprenditoriale.

E’ utile evidenziare che il reato di bancarotta semplice viene incluso nell’area dei reati

funzionali e con questo si può respingere l’idea comune che dà per scontato che gli

amministratori sono soggetti attivi del delitto di bancarotta semplice a seguito

dell’aggravamento del dissesto della società patrimoniale quando tale aggravamento si sia

determinato per effetto della mancata richiesta di fallimento. Una parte della dottrina

penalistica qualifica semplicemente come facoltà di richiesta l’istanza di autofallimento

presentata dall’imprenditore individuale per il quale no problemi che derivano dall’agire per

mezzo di organi.

Per risolvere tutte queste questioni bisogna confrontarsi con l’individuazione della natura

giuridica dell’istanza di autofallimento.

L’autofallimento delle società nel codice di commercio

Il dibattito attorno al diritto di fallire originava dalla reazione all’inquadramento

dell’autofallimento in termini di obbligo e perseguiva piuttosto la finalità di porre in

evidenza come alla procedura fallimentare potesse avere interesse anche lo stesso

debitore insolvente. Già agli inizi del secolo scorso la dottrina si era interrogata sull’utilità

di mantenere in capo al commerciante l’obbligo di far dichiarare il proprio fallimento e una

parte autorevole della dottrina aveva ritenuto che l’istanza di autofallimento dovesse

costruirsi come una mera facoltà del commerciante con il corollario della eliminazione

della sanzione (progetto Bonelli costruiva l’istanza di autofallimento in termini di facoltà) .

C’era anche la dottrina però che sanciva sarebbe stato opportuno continuare ad



assegnare all’istanza di fallimento la sua natura giuridica di un obbligo gravante in capo al

debitore e assistito da specifiche sanzioni, poneva l’enfasi soprattutto sull’argomento che

un siffatto obbligo si fondava sull’interesse pubblico dell’emersione dello stato di

cessazione dei pagamenti e più in generale riteneva che quello del fallimento fosse un

istituto eminentemente pubblicistico.

L’ impostazione pubblicistica ricostruiva l’autofallimento in termini di iniziativa individuale

posta però al servizio dello Stato, dunque necessariamente doverosa.

Attenuazione della connotazione pubblicistica del fallimento e

intensificazione

dell’interesse dell’imprenditore a dichiarare il proprio fallimento: il nuovo diritto di

fallire

Coloro che avversavano già in precedenza una concezione del fallimento nella quale

l’aspetto pubblicistico del processo prevaleva su ogni altro, ora possono stare tranquilli

perché l’elemento eccezionale che consentiva l’apertura di questo processo anche senza

l’iniziativa di parte è stato soppresso dalla riforma che ha riportato la procedura in un alveo

maggiormente privatistico, ha dovuto normalizzare anche il procedimento propedeutico

alla declaratoria. Non si intende negare che l’insolvenza della impresa sia questione di

interesse generale ma si vuol dire che la natura pubblica delle procedure concorsuali non

consente di impostare adeguatamente il tema dell’autofallimento. La prospettiva secondo

cui l’ordinamento riconosce e tutela anche l’interesse del debitore insolvente a far

emergere il proprio stato di insolvenza assume un nuovo vigore per effetto delle riforme

degli ultimi anni. Si spiega perciò la diffusa constatazione che il tramonto della concezione

afflittiva del fallimento e che il nuovo diritto di fallire faccia perno soprattutto

sull’esdebitazione.

E’ utile osservare come la vigente disciplina della esdebitazione potrebbe contribuire a

spiegare e a giustificare un trattamento diverso dalla società rispetto all’impresa

individuale e potrebbe sostenere l’idea che la spa non soltanto non debbano ma neppure

possano fallire. Se dunque pare potersi escludere che la natura giuridica della richiesta del

proprio fallimento vada