Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Bertolotti Gianluca, libro consigliato Poteri e responsabilità nella gestione di società in crisi, Bertolotti

POTERI E RESPONSABILITÀ NELA

GESTIONE DI SOCIETÀ IN CRISI

1. INTRODUZIONE ALLA CRISI D'IMPRESA E

CAMBIAMENTO CULTURALE

1.1 Inquadramento Generale

Intanto partiamo dicendo che dal 2008 la crisi è un fenomeno globale.​

Bisogna ricordare che in una economia di mercato è fisiologico che la gara

concorrenziale si concluda con un vincitore: l'impresa in crisi è l'impresa sconfitta.​

Possono essere attivate delle procedure giuridiche volte a:

Liquidare il patrimonio del debitore

●​ Prevenire la crisi

●​ Evitare l'aggravamento della stessa

●​

In Italia si è sempre più diffusa l’idea che un fenomeno, in definitiva fisiologico, fosse

da considerare una catastrofe del tutto eccezionale e da scongiurare ad ogni costo.​

Ad esempio, fu introdotto il concordato in bianco, il quale ha avuto come effetto

principale quello di posticipare la dichiarazione di fallimento e consentire al debitore di

distogliere il patrimonio dalle pretese dei creditori.​

Dubbio, però, è che sia opportuno salvare ‘ad ogni costo’ l’impresa in crisi.

Pur potendosi individuare profili comuni in merito alle crisi, dunque a prescindere

dall’articolazione del modello organizzativo, si è concordi nel ritenere che l’impresa

organizzata in forma societaria presenta talune specificità che mal si adattano ad un

sistema storicamente pensato avendo come riferimento l’imprenditore individuale.​

Vi è una tendenza a privilegiare l’adozione della forma societaria, specialmente delle

società organizzate su base capitalistica, rispetto a quella della impresa individuale.

1.2 L’Autofallimento

Nelle società di capitali (come le S.p.A.), quando un'azienda si trova in una grave crisi

o insolvenza, sorge il problema di chi debba o possa chiedere la dichiarazione di

fallimento della società stessa (l'autofallimento).​

La legge fallimentare è stata originariamente pensata per l’imprenditore individuale e

quindi fatica ad adattarsi alla struttura complessa di una società organica (dove i ruoli

sono divisi tra soci, amministratori e collegio sindacale).

L'imprenditore o gli amministratori hanno l'obbligo di chiedere il proprio fallimento (o

di attivarsi per la gestione della crisi) se il ritardo rischia di aggravare il dissesto

economico.​

Se non si chiede il fallimento in tempo e la situazione finanziaria peggiora

ulteriormente, chi gestisce rischia il reato penale di bancarotta semplice.​

La giurisprudenza più recente precisa che la colpa grave dell'amministratore non si

presume in automatico dal semplice ritardo.​

Occorre valutare la situazione concreta: il ritardo potrebbe infatti dipendere da

tentativi ragionevoli (anche se poi falliti) di reperire nuove risorse per salvare

l'azienda.

Quindi la domanda è: quali sono i confini decisionali tra soci e amministratori? Cosa

succede se gli amministratori vogliono chiedere il fallimento ma i soci sono contrari (o

viceversa)?​

In caso di inerzia o omissione del consiglio di amministrazione, ci si interroga se il

collegio sindacale possa/debba intervenire a titolo di "supplenza" per presentare

l'istanza di fallimento o attivare i controlli (potere sostitutivo dei sindaci).​

Anche perché i sindaci rispondono a titolo di concorso omissivo (art. 40, c. 2 c.p.) se

violano il loro dovere generale di vigilanza e controllo sull'operato degli

amministratori, permettendo così il compimento di illeciti o l'aggravamento del

dissesto (in certi casi anche a titolo di dolo eventuale se hanno accettato

consapevolmente il rischio).

Soci vs Amministratori

I soci forniscono il capitale e decidono chi deve guidare la società, mentre gli

amministratori guidano autonomamente l’impresa con l’obbligo di perseguirne

l’interesse e di rendere conto ai soci.

1.3 Il Cambiamento Culturale del Diritto Fallimentare

In passato, la disciplina del fallimento era concepita come uno strumento

essenzialmente punitivo, sanzionatorio e liquidatorio verso l'imprenditore insolvente.​

Oggi si assiste a una rivoluzione concettuale: l'obiettivo prioritario è diventato la

conservazione dell'azienda e la valorizzazione della gestione della crisi, superando lo

stigma sociale e giuridico che accompagnava il fallito.​

Per segnare questo cambio di rotta culturale e ridurre la carica negativa del termine, le

riforme più recenti (come i lavori della Commissione Rordorf) hanno introdotto il

superamento della parola "fallimento", sostituita da espressioni come "liquidazione

giudiziale".

Abbiamo visto come un pilastro delle riforme moderne è fare in modo che lo stato di

crisi o insolvenza venga rilevato il prima possibile, incentivando strumenti di allerta

per intervenire tempestivamente ed evitare il dissesto definitivo.​

Però, manca ancora una regola normativa chiara e puntuale che stabilisca come le

società debbano chiedere il proprio fallimento (il cosiddetto autofallimento) e quale iter

procedurale interno siano tenute a seguire rigorosamente.​

Già nel Codice di Commercio del 1882 la questione era prevista in maniera espressa,

ponendo in capo agli amministratori il dovere/potere di richiedere la dichiarazione di

fallimento.​

Oggi, invece, manca una norma specifica coordinata.​

La mancanza di chiarezza sulle procedure d'autofallimento è problematica.​

Infatti, giurisprudenza e dottrina ritengono penalmente responsabili gli

amministratori che, ritardando la richiesta di autofallimento, aggravano il dissesto o

l’insolvenza della società.​

Inoltre, abbiamo visto come capire chi ha il potere o l'obbligo di presentare la domanda

d'autofallimento (se gli organi di amministrazione o l'assemblea dei soci) incide

direttamente sulla governance societaria e sulla ripartizione dei poteri tra soci e

amministratori.

2. AUTOFALLIMENTO E RESPONSABILITÀ PENALE

2.1 L’Autofallimento e i Rischi Penali

Esiste un obbligo generale di chiedere il proprio fallimento?​

In linea generale, non esiste un obbligo di legge esplicito e immediato che impone

all'imprenditore (sia esso un singolo individuo o una società) di dichiarare il proprio

fallimento appena si trova in stato di insolvenza.​

La richiesta di autofallimento è vista prima di tutto come una facoltà o un diritto del

debitore.

Quindi, quando scatta l’obbligo e il reato?​

Il dovere di richiedere il proprio fallimento diventa rilevante quando l'imprenditore

rimane inerte e non agisce tempestivamente.​

Se il ritardo o l'inazione dell'imprenditore causa un aggravamento del dissesto

economico a danno dei creditori, si configura un reato penale (bancarotta semplice,

ex art. 217, n. 4, legge fallimentare).

2.2 L’Autofallimento nella Prospettiva della Dottrina Penalistica

La dichiarazione di fallimento in sé non è l'evento costitutivo del reato, ma serve a

indicare e quantificare l'offesa al patrimonio dei creditori, i quali non sono stati pagati

(o non lo sono stati alla scadenza).​

Il reato tutela la "garanzia patrimoniale" offerta ai creditori.​

Di conseguenza, il patrimonio dei creditori diventa il parametro fondamentale per

valutare la gravità della condotta illecita di un imprenditore o amministratore.

Qual è la differenza tra rischio d’impresa e colpa grave?

Per un imprenditore o un amministratore è normale e fisiologico assumere dei rischi

economici, è un rischio fisiologico.​

Se ogni minimo errore o grado di colpa fosse sufficiente a far scattare la sanzione

penale, si bloccherebbero irrimediabilmente le attività imprenditoriali, poiché nessuno

rischierebbe più nulla, bisogna evitare l’eccesso di repressione.​

Secondo la dottrina penalistica citata, per punire una condotta colposa non basta una

colpa qualsiasi, ma occorre che si tratti di colpa grave (ad esempio un'assunzione di

rischi del tutto ingiustificati).

Chi è responsabile? (Il problema degli amministratori di società)

Mentre per l'imprenditore individuale la responsabilità è immediata, nelle società di

capitali (come le S.p.A.) la situazione è più complessa perché gli amministratori

agiscono all'interno di un'organizzazione complessa.​

I reati di bancarotta impropria vengono definiti "reati funzionali", cioè dipendono dalla

violazione di specifici doveri o dall'abuso di poteri legati alla carica rivestita.​

Affinché un amministratore possa essere punito per non aver richiesto

tempestivamente il fallimento (autofallimento), non basta applicare automaticamente le

norme previste per l'imprenditore individuale.​

Bisogna dimostrare che:

L'amministratore aveva lo specifico dovere-potere di chiedere l'autofallimento

●​ Ha violato tale dovere

●​ È presente l’elemento psicologico richiesto (dolo o colpa grave)

●​

Il testo discute inoltre la distinzione tra bancarotta fraudolenta (caratterizzata dal

dolo, cioè dalla volontà di danneggiare i creditori) e bancarotta semplice.​

Viene criticata l'opinione secondo cui la bancarotta semplice punirebbe qualsiasi

condotta semplicemente colposa, ribadendo invece che le fattispecie vanno

coordinate attentamente per evitare sovrapposizioni e garantire la certezza del

diritto. PRESUPPOSTI E

TIPOLOGIA DI BANCAROTTA ELEMENTO SOGGETTIVO CARATTERISTICHE

Bancarotta Fraudolenta Dolo (Volontà diretta) Volontà deliberata di

danneggiare i creditori o

distrarre il patrimonio.

Bancarotta Semplice Colpa Grave (non colpa lieve) Inerzia tempestiva, mancato

autofallimento con

aggravamento del dissesto.

2.3 L’Autofallimento delle Società nel Codice di Commercio

Originariamente, nel vigore del codice di commercio, ci si interrogava sulla natura

giuridica dell'autofallimento (cioè la richiesta di fallimento presentata dallo stesso

imprenditore insolvente).​

L'orientamento dominante lo inquadrava non come un semplice "obbligo", ma come

una reazione a tutela dei creditori e per evitare l'esecuzione individuale.​

Inizialmente la dottrina riteneva che il commerciante avesse il dovere di chiedere il

proprio fallimento, la cui omissione integrava il reato di bancarotta semplice o la

negazione dei benefici del concordato.​

Altri (come il Progetto Bonelli del 1907 e il Progetto Mortara) configuravano invece la

richiesta in termini di facoltà e non di obbligo.​

L'impostazione pubblicistica vedeva il fallimento come uno strumento posto al servizio

dello Stato (avente quindi natura eminentemente pubblicistica) e fondato sullo stato di

cessazione dei pagamenti.

Vi è, poi, stato un superamento della concezione pubblicistica e un "nuovo diritto di

fallire".​

Oggi la situazione è cambiata: la riforma ha ricondotto il processo in un alveo

privatistico, depotenziando la dichiarazione d'ufficio del fallimento.​

L'obbligo di autofallimento è stato introdotto/enfatizzato negli ultimi anni per spingere

l'imprenditore insolvente a far emergere la propria decozione (insolvenza) ed evitare il

protrarsi della crisi.​

Quindi, con la riforma, il ricorso al proprio fallimento non è più visto solo come un

dovere sanzionato o un disvalore, ma come uno strumento (spesso legato anche a

procedure di esdebitazione) per accedere a benefici e tutele, configurandosi come un

vero e proprio "diritto di fallire".

2.4 Il Problema dell'Autofallimento nelle Società e l'Assenza di un

Obbligo Civilistico

La regola che concede il beneficio dell'esdebitazione alle sole persone fisiche

giustifica un trattamento differenziato rispetto alle società, le quali non solo non

devono, ma neppure possono autofallirsi nello stesso identico modo.​

Dal punto di vista civilistico, non esiste un vero e proprio obbligo per gli

amministratori di società di presentare il ricorso per il proprio fallimento.​

L'eventuale omissione di tale ricorso, tuttavia, non lascia privi di conseguenze: essa

assume rilevanza penale in relazione al reato di bancarotta semplice.​

Per le società, l'art. 224 l.f. richiama le pene previste per la bancarotta semplice

applicandole ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori che hanno

commesso alcuni dei fatti previsti dall'art. 217.​

Si parla a questo proposito, con espressione ellittica, di "intempestivo fallimento".

Responsabilità Penale e Problemi Interpretativi

Vi è un dibattito sulla bancarotta semplice per aggravamento del dissesto, abbiamo

due orientamenti:

L'aggravamento del dissesto causato dal fallimento tardivo farebbe scattare

1.​ automaticamente la sanzione penale.

(Recentemente accolto dalla giurisprudenza di legittimità) Non basta il

2.​ semplice aggravamento del dissesto o il fallimento tardivo; occorre che tale

inerzia o ritardata richiesta sia stata determinata da colpa grave

dell'imprenditore (o degli amministratori).

Dal momento che non esiste un obbligo civilistico generale di autofallimento per le

società, non si può affermare che la mera omissione di tale richiesta integri

automaticamente ex se il reato di bancarotta semplice.​

È necessario dimostrare che il ritardo sia frutto di una condotta colposa qualificata

(colpa grave) e che l'insolvenza sia effettivamente emersa in modo nitido e

determinabile nel tempo.

2.5 Prime Considerazioni sull’Autofallimento

Il problema di fondo è il bilanciamento tra la tutela dei creditori, la libertà

dell’imprenditore/amministratore di scegliere la via di risanamento migliore (es.

concordato) e il rischio di subire sanzioni penali per ritardo nell’istanza di fallimento.

L'art. 6 della Legge Fallimentare (l.f.) attribuisce al debitore insolvente il potere (ma

non un vero e proprio obbligo sanzionato penalmente di per sé) di chiedere il proprio

fallimento.​

Tuttavia, storicamente, vi è un vuoto o un'incertezza testuale riguardo alle società,

poiché la formulazione letterale dell'art. 224 l.f. (che esclude alcune società o non

menziona esplicitamente tutti i soggetti collettivi) ha fatto dubitare che il potere di

autofallimento si applichi a tutte le società senza distinzioni.​

Se l'ordinamento non sanziona esplicitamente l'inerzia dell'amministratore che non

chiede tempestivamente il fallimento, si potrebbe temere un "comportamento

pernicioso": gli amministratori potrebbero costituire o usare società proprio per

sfuggire all'incriminazione per bancarotta semplice (art. 217 n. 4 l.f.), dato che la

norma penale originariamente sembrava riferirsi soprattutto all'imprenditore

individuale.​

Tuttavia, la giurisprudenza e la dottrina concordano sul fatto che l'ordinamento non

tollera condotte illecite e che l'esigenza di certezza e tutela dei creditori rimane

centrale.

2.6 Il Problema del "Periodo Sospetto" e la Decorrenza nelle

Procedure Consecutive

Un tema cruciale affrontato nel testo riguarda il calcolo del "periodo sospetto"

(fondamentale per l'esercizio delle azioni revocatorie) in caso di consecuzione di

procedure concorsuali (ad esempio, quando un concordato preventivo fallisce e si

apre successivamente il fallimento).​

La Corte di Cassazione (Sez. 6, sent. n. 6045 del 29 marzo 2016) ha stabilito un

principio fondamentale: in caso di consecuzione di procedure, il termine per l'esercizio

della revocatoria decorre dalla prima procedura (es. dal concordato preventivo).​

Le procedure, infatti, non si distinguono in base allo stato d'insolvenza in sé, ma in

relazione al giudizio di reversibilità o meno della crisi d'impresa.

3. GOVERNANCE E RIPARTO DEI POTERI:

AMMINISTRATORI VS SOCI

3.1 Profili di Responsabilità Penale e il Dilemma dell'Amministratore:

Fallimento VS. Strumenti Alternativi

Il testo analizza approfonditamente il delicato rapporto tra l'obbligo (o l'onere) di

attivarsi e la responsabilità penale degli amministratori di società in crisi.​

L'ipotesi di reato ex art. 217, n. 4, l.f. (bancarotta semplice): Storicamente si discute

se la mancata tempestiva richiesta di fallimento integri la sanzione penale per

aggravamento del dissesto.​

L’amministratore si trova di fronte ad un bivio:

Da un lato, l'amministratore ha il dovere di gestire la crisi tutelando i creditori e

●​ valutando l'accesso a strumenti alternativi (come il concordato preventivo o

piani di risanamento).

Dall'altro lato, se insiste troppo a lungo su soluzioni alternative che poi

●​ falliscono per cause esogene o non imputabili, rischia di essere sanzionato

penalmente per il ritardo nell'adozione dell'unica condotta considerata

doverosa dal vecchio impianto (ovvero la richiesta di fallimento).

Esiste una tesi dottrinale (es. D. Galletti) secondo cui, a seguito delle riforme, non solo

l'amministratore può scegliere strumenti alternativi, ma deve farlo se l'esito è più

favorevole ai creditori.​

Addirittura, in una lettura estensiva, il ricorso a strumenti alternativi corretti non è più

solo una facoltà lecita, ma diventa un vero e proprio obbligo giuridico/doveroso,

configurando quasi un illecito o un'omissione se l'amministratore si rifugia

immediatamente nel fallimento trascurando la composizione negoziata della crisi.

3.2 L'Abuso dello Strumento Societario ("Corporate Veil")

L'ultimo aspetto evidenziato riguarda il fenomeno dell'abuso dello schermo societario

(piercing the corporate veil).​

Si fa l'esempio pratico di una società che cede l'intera azienda a una nuova società

(magari partecipata dagli stessi soci della cedente) continuando a svolgere l'attività