Riassunto esame Diritto bancario, Prof. Gaslini Michele, libro consigliato Compendio di diritto bancario, Simone

Diritto bancario: evoluzione dell'attività e del diritto bancario

Origini e sviluppo dell'attività bancaria

Diritto bancario: complesso di norme che regolano la costituzione, l'organizzazione e l'esercizio dell'impresa di credito (banchiere: custodia del denaro e concessione di prestiti).

Origini antiche perché si ricollegano a scambi commerciali e introduzione della moneta:

• Basso Medioevo: nascita attività bancaria con l'espansione dell'attività commerciale delle Repubbliche Marinare determinò bisogno di moneta e di credito.
• Epoca rinascimentale: fenomeno bancario contribuì allo sviluppo dell'economia europea (bancario si trasforma in creatore di moneta).
• Età moderna: attività bancaria condiziona lo sviluppo economico (offerta di ingenti capitali permise diffusione di imprese industriali e commerciali).
• XIX secolo: sistema bancario è elemento portante della struttura economica e condiziona la crescita del sistema (si afferma controllo pubblico).

Si pone come diritto speciale: detta disciplina diversa ma non antitetica rispetto al diritto privato comune.

Attività bancaria si presenta come tipica attività economica svolta in forma di impresa ma assume rilevanza pubblicistica e si rinvengono sia norme di diritto privato (attività della banca in quanto impresa) che norme di diritto pubblico (controlli e vigilanza).

Legislazione bancaria italiana

Sviluppo storico suddiviso in 4 periodi:

1. Da 1861 (unità d'Italia) a 1926 (emanazione prima legge bancaria)

• No disciplina speciale (imprese bancarie assoggettate come imprese commerciali al diritto comune).
• Obbligo di depositare presso il Tribunale di Commercio una situazione mensile secondo modello predisposto con decreto governativo.
• No particolari controlli.
• Diversificazione tra imprese bancarie a seconda che finanziassero principalmente attività industriali, commerciali o altre.

2. Da prima legge bancaria (R.D.L. 154/1926) a seconda legge bancaria

• Disciplina speciale per tutela del risparmio e risanamento del settore (es. potere di emettere biglietti di banca esclusivamente alla Banca d’Italia istituita nel 1893 e che divenne unico istituto di emissione).
• Prima legge bancaria: sistema di controlli sull'attività e imprese bancarie.

3. Da seconda legge bancaria (R.D.L. 375/1936) ai primi anni '80

• Riforma integrale dell'attività bancaria a causa della crisi economica internazionale degli anni '30, intervento statale nell'economia e crescente pubblicizzazione del mercato bancario.
• Seconda legge bancaria (così interventi di politica economica del governo attraverso manovra del credito):
• Distinzione tra aziende di credito (enti raccoglitori di risparmio a breve termine) e istituti di credito (enti raccoglitori di risparmio a medio e lungo termine).
• Controllo attività bancaria: Comitato dei ministri con Ispettorato per difesa del risparmio e per l'esercizio del credito.
• Riconosciuta natura di ente pubblico alla Banca d’Italia.

4. Dai primi anni '80 ai nostri giorni (emanazione TUB - Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia)

• Fattori riforma per uscire da situazioni di stallo del sistema creditizio italiano:
• Nuovi intermediari finanziari (fondi comuni di investimento mobiliare aperti, fondi chiusi, fondi mobiliari chiusi oltre che banche).
• Necessità banche di rendersi competitive anche a livello europeo: processo di despecializzazione istituzionale ed operativo per beneficiare dei vantaggi della partecipazione al mercato comune (gruppo bancario polifunzionale, banca universale) così superata distinzione tra breve, medio e lungo termine e per diversificazione della propria attività.
• Riassetto delle partecipazioni detenute dallo Stato nel settore creditizio (trasformazione in S.p.A. degli istituti di credito di diritto pubblico e cessione di alcune banche controllate dalle autorità pubbliche come Credito Italiano e Banca Commerciale).
• Recepire numerose direttive comunitarie per liberalizzazione del mercato bancario (eliminando ostacolo dei poteri discrezionali dell’autorità creditizie per rilasciare autorizzazioni all’esercizio attività bancaria).
• Questi fattori hanno condotto a riforma integrale della legislazione bancaria per conciliare la concorrenzialità e dinamismo dell’attività bancaria con trasparenza e stabilità del settore e per realizzare la caduta delle residue barriere economiche dell’UE così emanazione TU per coordinare intera normativa bancaria (D.lgs. 58/1998).

Le fonti del diritto bancario

Gerarchia delle fonti

Costituzione, fonti sovranazionali e statuti Regioni speciali:

• Art 41 Cost: iniziativa economica privata è libera purché non in contrasto con utilità sociale o recare danno a sicurezza, libertà, dignità umana e inoltre la legge determina programmi e controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata siano indirizzate e coordinate a fini sociali.
• Art 47 Cost: ammette controllo sull'attività bancaria mediante disposizioni di legge dirette a indirizzare tale attività verso un fine sociale consistente nella tutela del risparmio.
• UE:
• Trattati istitutivi (fonti di 1^° grado): Trattato CEE, Atto unico europeo (mercato interno), Maastricht (ampia i settori di competenza comunitaria), Amsterdam (innovazione procedure decisionali e comunitarizzazione di alcuni settori), Nizza (adeguare istituzioni europee all'allargamento dell'unione), Lisbona (riparto competenze, rafforzamento principio democratico e tutela dei diritti fondamentali).
• Atti emanati dalle istituzioni europee (diritto derivato):
• Fonti vincolanti (atti legislativi): regolamento (portata generale), direttiva (indirizzata solo a Stati membri e vincola solo riguardo al risultato da raggiungere), decisione (portata individuale), accordo interistituzionale (conclusi da Parlamento europeo, Consiglio e Commissione).
• Fonti non vincolanti: raccomandazione (indicazione per Stati di adeguare i loro sistemi normativi a un modello predisposto), parere (simile alla raccomandazione ma con minor dettaglio).
• Accordi con Stati terzi (fonti di 1^° grado).
• Quindi, direttive UE costituiscono strumento elettivo di rinnovamento dell'ordinamento bancario: es. principio dell’home country control ovvero libera prestazione di servizi e libertà di stabilimento determinato accesso agli operatori finanziari stranieri e facilitato operatività assoggettandoli alla vigilanza dell'autorità dello Stato di origine su presupposto di una legislazione minima comune tra Stati dell'unione (armonizzazione delle legislazioni interne).

Leggi ordinarie (TUB, codice civile, leggi speciali come TUF):

• Fonti statuali:
• Codice Civile (contratti bancari e titoli di credito).
• TUB:
• Principi fondamentali:
• Vigilanza sull'attività creditizia da Banca d'Italia e CICR (comitato interministeriale per il credito e del risparmio).
• Attività bancaria consiste nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nell'esercizio del credito svolta da banche.
• Banche iscritte dalla Banca d'Italia in albo delle banche.
• Svolgere attività bancaria sia banche nazionali che comunitarie e banche extracomunitarie.
• Banche italiane esercitare attività in Stati comunitari e Stati terzi.
• Norme su trasparenza contrattuale e sul contrasto riciclaggio di denaro.
• Modifiche e integrazioni perché veloce evoluzione del mercato del credito e dell'intermediazione finanziaria: es. rafforzamento soggetti preposti alla vigilanza, trasparenza contrattuale, innalzare soglia di tutela nel campo dell'informazione contrattuale e precontrattuale, misure urgenti per assicurare sicurezza, stabilità finanziaria, integrità dei mercati.
• TUF (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria):
• Disciplina funzionamento dei mercati finanziari e prestazione dei servizi di investimento.
• Insieme a TUB costituisce la base del nuovo ordinamento finanziario italiano.
• Decreto Eurosim: Ampliamento dell'attività della banca in quanto l'esercizio in forma professionale dei servizi di investimento rientra nell'oggetto sociale bancario (confermata da TUF). TUF: contempla le banche tra i soggetti abilitati all'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi di investimento senza più preclusioni rispetto all'attività di negoziazione. Quindi ora la riserva di attività all'esercizio dei servizi di investimento comprende SIM, imprese di investimento straniere e banche. Banche per svolgere uno o più servizi di investimento serve autorizzazione dalla Banca d'Italia.
• Regioni ordinarie:
• Art 117 Cost: no competenza in materia bancaria per assicurare unità della disciplina e dell'apparato politico-amministrativo di controllo dell'attività bancaria + unitarietà della politica monetaria.
• Competenza esclusiva Stato: es. moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari, sistema tributario contabile dello Stato, armonizzazione dei bilanci pubblici, perequazione risorse finanziarie.
• Ma competenza per banche regionali:
• Casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale, enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale.
• Legislazione regionale concorrente quindi osservare i principi fondamentali Stato: osservanza costituzione, vincoli ordinamento comunitario, norme (Banca d'Italia effettua obblighi internazionali, disposizioni Art 159 TUB ad un suo parere vincolante l'efficacia delle valutazioni di vigilanza e subordina provvedimenti delle Regioni).
• Esclusa competenza per vigilanza sulle banche regionali, aspetti sanzionatori, disciplina delle crisi.
• Quindi possono istituire albo delle banche a carattere regionale, adozione provvedimenti per autorizzazione all'attività bancaria e alle modifiche statutarie (previo parere), verifica dei requisiti di esperienza e onorabilità degli esponenti aziendali.
• Regioni speciali:
• Competenza legislativa in materia di credito di risparmio che varia da Regione a Regione ma caratteristiche comuni:
• Competenza concorrente o attuativa delle leggi statali.
• Tale competenza si riferisce solo alle banche a carattere regionale mentre disciplina della raccolta del risparmio e dell'esercizio di credito rientra nella competenza statale.
• Si applica Art 159 TUB.

Regolamenti e atti amministrativi (decreti del Ministro dell'economia e delle finanze, provvedimenti del CICR, atti della Banca d'Italia, atti CONSOB – commissione nazionale per le società e la borsa):

• Fonti subordinate alla legge ordinaria che hanno forza giuridica e valore formale di atti amministrativi e che prendono la forma di deliberazioni, istruzioni e regolamenti impartiti alle imprese bancarie per l'esercizio della loro attività.
• Atti aventi natura regolamentare o di contenuto generale della Banca d'Italia, CONSOB, ISVAP e COVIP devono essere motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore + accompagnati da relazione che illustri conseguenze su attività dell'impresa e degli operatori e su interessi degli investitori e dei risparmiatori (rispettare principio di proporzionalità).
• Regolamenti generali emanati da Banca d'Italia, CONSOB e autorità di vigilanza sottoposti a revisione periodica per adeguarli alle evoluzioni del mercato e degli interessi degli investitori e risparmiatori.
• Banca d'Italia determina e rende pubblici preventivamente i principi e criteri dell'attività di vigilanza.
• Istruzioni di vigilanza per le banche: valore attuativo delle norme del TUB sviluppando e rendendo operative le linee guida + funzione interpretativa.

Usi normativi e usi negoziali:

• Usi bancari:
• Rinvio agli usi è stata limitata dal TUB. Rilevanza fondamentale con riguardo all’anatocismo:
• Si tratta di usi contrari in mancanza dei quali sarebbe possibile derogare la disciplina che il codice civile detta in materia di anatocismo.
• Usi contrari sono da inquadrare tra gli usi normativi e non negoziali come le norme uniformi bancarie e così si è limitato il ricorso all'anatocismo bancario.
• Riguardo all’esercizio di servizi di investimento il TUF sancisce la nullità delle clausole contrattuali di rinvio agli usi per determinazione del corrispettivo e di oneri a carico del cliente.

Peculiarità sistema delle fonti (espressione dell’autonomia normativa e negoziale delle imprese bancarie):

• Norme bancarie uniformi:
• Sono condizioni generali di contratto elaborate dall’ABI con collaborazione di quasi tutte le imprese bancarie per uniformare le condizioni praticate dalle banche per operazioni e contratti conclusi con la propria clientela.
• Rilevante l’autonomia negoziale delle imprese bancarie che possono fissare in via preventiva il contenuto dei contratti attraverso predisposizione unilaterale delle clausole contrattuali o clausole dettate da organismi collettivi come ABI (associazione bancaria italiana).
• Natura giuridica controversa: efficacia normativa fondata su radicata consuetudine o accordo preliminare o proposta di contratto (opinione prevalente è di attribuire la natura di condizioni generali di contratto).
• Cartello interbancario:
• Stipulato tra imprese bancarie per vincolarle al rispetto di certi limiti nella fissazione dei tassi attivi e passivi praticati alla clientela, per concessione di credito e per depositi e per rispetto di certe condizioni nella stipulazione dei contratti per svolgimento operazioni bancarie.
• Scopo: uniformare la disciplina dei contratti delle operazioni bancarie e di contenere concorrenza tra banche.
• Statuti e regolamenti delle banche:
• Espressione della potestà di autorganizzazione delle banche.
• Statuto: atto che regola i rapporti tra soci e con terzi e che definisce le linee fondamentali in materia di assetti organizzativi e operativi dell’impresa bancaria (contenuto ottenere autorizzazione della Banca d’Italia se no non può procedere all’iscrizione nel registro delle imprese).
• Regolamento: disciplina i rapporti della banca con il proprio personale impiegatizio.
• Limite dell’esigenza di vigilanza: statuti e regolamenti conformi a istruzioni della Banca d’Italia, secondo direttive CICR e in modo da garantire una gestione sana e prudente.

Il sistema bancario italiano

Despecializzazione dell'attività bancaria

In passato il sistema bancario italiano era caratterizzato da specializzazione e pluralismo delle imprese bancarie. Concorrenza si gioca su due diversi terreni: oggettivo (gamma di servizi e prodotti) e soggettivo (numero degli operatori bancari tra cui avverrà la competizione) e così si delinea la figura della banca globale espandendosi ed operando sui mercati esteri in condizioni paritarie rispetto alle banche degli altri Stati UE.

Struttura del sistema creditizio italiano

Principi cardine:

• Esercizio attività bancaria è riservata alle banche (superata distinzione tra aziende di credito e istituti di credito).
• Forma giuridica solo di S.p.A. o società cooperativa per azioni a responsabilità limitata.
• Esercitare tutte le attività ammesse al mutuo riconoscimento (es. prestazioni di servizi a pagamento, raccolta di depositi o altri fondi con obbligo di restituzione), senza ulteriore distinzione tra breve, medio o lungo periodo (principio home country control per attività bancarie non ammesse al mutuo riconoscimento).
• Piena libertà organizzativa ed operativa alle banche nazionali e comunitarie: possono operare in Stati UE (libertà di stabilimento) o offrire in tali Stati servizi ammessi al mutuo riconoscimento (libera prestazione di servizi).
• Attività bancaria può essere esercitata dalle banche indipendentemente dalla loro nazionalità (differenziazione se regime di autorizzazione all’esercizio di tale attività tra banche nazionali, comunitarie, extracomunitarie).

Banche nazionali

Banche italiane (Art 1 TUB): banche che hanno sede legale in Italia (forme societarie previste sono S.p.A. e società cooperativa per azioni a responsabilità limitata). Attività bancaria in forma cooperativa ammessa solo per banche popolari e le ex casse rurali/artigiane ora denominate banche di credito cooperativo (caratterizzate da mutualità e localismo, hanno una disciplina specifica). Banche possono esercitare tutte attività...