Riassunto esame Diritto Amministrativo, Prof. Mercati Livia, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo , D'alberti

Diritto amministrativo: nascita ed evoluzione

Cos'è il diritto amministrativo?

Il termine amministrazione indica di per sé la cura in concreto di interessi da parte di un qualsiasi soggetto.

Amministrazione in senso oggettivo e soggettivo

- I formanti del diritto amministrativo sono il diritto civile e il diritto pubblico.

- Quello civile deriva dallo ius commune che alle origini si applicava sia ai privati che ai soggetti pubblici operatori.

- Il diritto pubblico è un corpo di regole speciali, sottratte al diritto comune, dirette a disciplinare in origine il rapporto tra sovrano e suddito.

- Il diritto amministrativo si presenta come un corpo di regole sottratto al diritto comune. Secondo l’art. 1, co. 1-bis, l. n. 241/90, “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato”. A contrariis, se la p.a. agisce in maniera autoritativa (espropriando, autorizzando, sanzionando ecc.) si ha un diritto diverso, speciale, cioè quello amministrativo.

L'esperienza degli altri ordinamenti

Si indicano tre esperienze da cui nasce lo stato a diritto amministrativo:

• L'esperienza britannica
• Quella francese dello stato assoluto
• Quella mitteleuropea dell'assolutismo illuminato, o Polizeistaat

L'esperienza britannica è un modello per il principio di legalità e quello di divisione dei poteri, per cui i prelievi fiscali dovevano essere autorizzati dalle camere elettive: no taxation without representation.

Lo stato assoluto francese accentrato utilizzava:

• Il diritto pubblico assistito dalla forza e dai privilegi del sovrano
• La burocrazia che applica il diritto pubblico composta da figure che svolgono professionalmente l'attività amministrativa

L'esperienza mitteleuropea (Austria e Prussia della prima metà del ‘700) dell'assolutismo illuminato istituì un giudice amministrativo indipendente, per i conflitti tra sovrano e suddito.

Lo stato a diritto amministrativo è la risultante di queste esperienze:

• Dall’esperienza britannica, mutua la divisione dei poteri e la rule of law
• Dall’esperienza dello stato assoluto francese, la specialità della normazione amministrativa (droit public e poi droit administratif) e la burocrazia
• Dall’esperienza prussiana, un giudice amministrativo indipendente

La formazione del diritto amministrativo in Italia

I modelli europei sopra esaminati hanno richiesto un processo secolare per sedimentarsi all’interno dei singoli ordinamenti e poter circolare da ordinamento ad ordinamento. Nell’Europa continentale, solo a partire dalla seconda metà dell’Ottocento si può iniziare a parlare di presenza della figura dello stato a diritto amministrativo. La circolazione di queste esperienze è dovuta essenzialmente a due fattori che si collocano storicamente tra la fine del ‘700 e la prima metà dell’800. In primo luogo, le guerre napoleoniche ed il correlato sorgere dell’impero francese, con cui si diffuse in tutta l’Europa continentale il modello francese fondato sul droit public e la burocrazia. In secondo luogo, non va trascurato il diffondersi dell’ideologia liberale e dei conseguenti moti che vennero a realizzarsi nella prima metà dell’Ottocento, sfociati nelle rivoluzioni del 1848: viene ad incidere il modello della monarchia costituzionale, in cui emerge prepotentemente il principio di divisione dei poteri e la rule of law.

Per quanto riguarda il caso italiano, come noto, l’unità italiana è opera non solo dell’avventura dei “mille”, ma anche della discesa ad opera delle truppe sabaude, che si concluse, da un lato, con la nota stretta di mano a Teano tra il re Vittorio Emanuele II e Garibaldi e, dall’altro, i plebisciti del 1860 che portarono all’unità d’Italia.

Sotto questo profilo va, innanzitutto, evidenziato che il regno di Sardegna sotto il profilo amministrativo si era completamente uniformato al modello francese, caratterizzato da un “diritto amministrativo” gestito da un corpo burocratico. Per quanto riguarda la rule of law ed il principio di divisione dei poteri, questi vennero ad affermarsi con il noto Statuto Albertino del 1848. Con l’unità d’Italia, il nuovo ordinamento si dotò di una serie di normative in materia di organizzazione volte chiaramente all’accentramento amministrativo: a tal fine basta ricordare quelle sui ministeri ed enti locali, in cui il ministro degli interni ed il prefetto assumevano un ruolo strategico nell’ambito dell’organizzazione amministrativa.

Non vanno, peraltro, dimenticate alcune fondamentali leggi del 1865 in materia di attività, che fino a circa un decennio fa sono state vigenti: si pensi alle normative in materia di opere pubbliche, espropri, contabilità. All’atto dell’unificazione, peraltro, mancava un carattere fondamentale dello stato a diritto amministrativo, consistente nella presenza di un giudice indipendente dell’amministrazione. Anzi, con la nota legge abolitrice del contenzioso del 1865 si stabilì che il potere di giudicare l’amministrazione spettasse esclusivamente al giudice ordinario, con competenza limitata alle questioni concernenti i diritti. Di contro, si creò un vuoto di garanzia giurisdizionale, poiché, così facendo, non venne accordata tutela nel caso di lesione di interessi legittimi (si pensi all’interesse ad ottenere un’autorizzazione, una concessione). Il vuoto di tutela venne colmato solo nel 1889 con l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato, cui venne attribuita la giurisdizione, come giudice indipendente, sugli interessi legittimi, mediante la cognizione dei ricorsi per annullamento degli atti amministrativi affetti da vizi di legittimità (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere).

Quadro di sintesi

Si può, dunque, affermare che in Italia è occorso quasi un secolo per la formazione dello stato a diritto amministrativo:

• La normazione a carattere speciale e l’organizzazione burocratica vengono alla luce dopo il congresso di Vienna con lo stato sabaudo
• Il principio di divisione dei poteri e la rule of law si manifestano con lo Statuto Albertino del 1848
• L’istituzione di un giudice indipendente dell’amministrazione avviene in due tappe: dapprima nel 1865 con la devoluzione al giudice ordinario delle questioni attinenti ai diritti e nel 1889 con l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato con funzioni giurisdizionali sugli interessi legittimi

Lezione introduzione al corso

Questa materia può essere strutturalmente divisa in tre settori:

• Organizzazione amministrativa: parte in cui si identificano le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici e i suoi organi ai quali la legge attribuisce un determinato potere per la cura di interessi pubblici. Non c’è uno specifico codice ma una serie di norme.
• L’attività amministrativa: quegli enti pubblici ai quali la legge ha affidato determinati poteri e quei soggetti all’interno degli enti pubblici hanno la possibilità di esercitare il potere attribuito. Questo esprime l’attività amministrativa che si può esercitare in modo autoritativo o la PA può usare gli strumenti del diritto privato. Normativa di riferimento che è contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo, legge n.241 del 90.
• Giustizia amministrativa – processo amm.vo, regolata da un apposito codice chiamato CPA.

Peculiarità del diritto amm.vo si basa si su norme e leggi generali, ma è anche un diritto sparso in varie leggi di carattere speciale (materia urbanistica, società pubbliche), si basa anche su principi di carattere giurisprudenziale. Importante settore è quello che riguarda la spiegazione dei principi.

1. Profili storici
2. Organizzazione PA
3. Personale (personale alle dipendenze delle PA) testo unico d.Lgs. 165 del 2001 (teledidattica)
4. Attività amministrativa = attività discrezionale (concetto complicato) (teledidattica)
5. Procedimento amm.vo – provvedimento amm.vo (teledidattico)
6. Patologia del provvedimento amm.vo (teledidattico)
7. Autotutela (teledidattico)
8. Diritto di accesso ai documenti amm.vi (tutela privacy, amm.ne trasparente)
9. Tutela giurisdizionale
10. Responsabilità PA

L'attività amministrativa

L'attività amm.va è connotata da una caratteristica: la discrezionalità, è il modo attraverso il quale la P.A esercita il suo potere e quindi tutela gli interessi della collettività. In questo caso il termine discrezionalità non coincide con il significato del linguaggio corrente, non bisogna mai pensare che la P.A decida come vuole, senza alcun tipo di vincolo perché la discrezionalità amm.va è fortemente collegata con il principio di legalità.

Quando si parla di attività amm.va si parla di due tipi di attività:

• L’attività autoritativa, che è l’attività classica della P.a., sulla quale il diritto amm.vo è nato, che è un’attività di carattere autoritativo. Basata sulla presenza di poteri pubblici che è il potere individuato dalla legge. Nella definizione di potere pubblico la legge individua un interesse come pubblico e lo affida ad un plesso organizzativo. Possiamo immaginare l’interesse complessivo alla pubblica istruzione che viene collocato all’interno del Ministero della pubblica istruzione, quel plesso organizzativo è il pezzo dell’organizzazione all’interno del quale troviamo il potere pubblico. Normalmente davanti all’esercizio del potere il cittadino si trova in una situazione giuridica soggettiva che si chiama interesse legittimo, cioè il soggetto privato si trova difronte al potere pubblico in una situazione di potestà-soggezione; quindi, l’interesse legittimo è quella situazione giuridica soggettiva che è connessa ad un rapporto di potestà-soggezione. L’attività autoritativa è connotata dalla discrezionalità amm.va dalla necessità della PA di assumere decisioni che siano le migliori possibili per la tutela dell’interesse pubblico. Il diritto amm.vo sione come regola speciale rispetto a quella che sarebbe la regola da applicare se il rapporto giuridico non fosse fra il privato e la PA, ma tra due soggetti privati posti in una situazione paritetica.
• La PA può agire anche usando gli strumenti del diritto privato, a quel punto il rapporto non è più di potestà soggezione ma è un rapporto paritario. La situazione giuridica soggettiva di riferimento è un diritto soggettivo, situazione giuridica piena e le regole, le norme giuridiche che si applicano sono quelle contenute nel Codice civile e non più le regole speciali del diritto amm.vo.

L'iniziativa di parte: il soggetto pubblico

Iniziativa che proviene da una parte diversa dall’amministrazione procedente. Soggetto privato che può attraverso un’istanza chiedere all’amm.ne l’emanazione di un provvedimento. Siamo sempre nell’ambito dell’iniziativa di parte anche quando il soggetto che stimola l’amm.ne non è un soggetto privato, ma pubblico. Quindi in questo caso dialogano due pubbliche amm.ni, una è quella che ha la competenza ad agire, l’altra stimola l’amm.ne che ha la competenza ad avviare un determinato procedimento.

Gli atti che fanno parte dell’iniziativa assumono nomi diversi se ad avviare il procedimento è il privato si parla di istanza o denuncia, se invece è un’altra p.a. a chiedere all’amm.ne competente di avviare il procedimento parliamo di proposta o richiesta.

La proposta è un tipo di atto di iniziativa e la richiesta è un altro tipo di atto. Con la richiesta l’amm.ne esterna (non competente) sollecita l’adozione di un provvedimento da parte dell’altra amm.ne, mentre con la proposta si suggerisce l’esplicazione di una certa attività e si possono avere delle differenze. L’amm.ne che emana la proposta può avere la possibilità di fare una proposta vincolante (previsto per legge) e quindi la p.a. si deve conformare oppure la proposta può non essere vincolante, quindi la p.a. può scegliere se seguire o meno l’indicazione contenuta nella proposta.

L'iniziativa d'ufficio

Può anche accadere che sia la stessa amm.ne ad iniziare d’ufficio il procedimento amm.vo, si verifica in relazione al principio di legalità che una serie di presupposti e requisiti che si verificano di fatto o di diritto rendono necessaria da parte della p.a. titolare di quella particolare competenza di mettersi in moto da sola, senza essere stata sollecitata né da un soggetto esterno né da un’altra p.a. In questo caso il procedimento amm.vo si avvia in modo automatico non essendo necessaria la sollecitazione da parte di altri soggetti (la quale, ove presente, ha un valore informale e può assumere la veste di una mera richiesta o istanza informale).

Il principio di legalità definisce il potere, cioè la legge individua un interesse come pubblico e lo affida in cura ad una certa amm.ne, creandone l’attribuzione e competenza. La discrezionalità amm.va consiste nella congrua ponderazione di tutti gli interessi coinvolti. Si collega con il principio dell’imparzialità presente nella Costituzione. La discrezionalità amm.va per dar luogo ad una decisione legittima, non affetta da patologie, deve obbedire al principio di imparzialità, non deve essere parziale. Art. 97 della cost: i pubblici uffici devono essere organizzati rispettando il principio di imparzialità e il principio di buon andamento. Il principio di imparzialità così com’è spiegato nell’art.97 impone all’amm.ne una non parzialità, ciò che non è parziale è completo, ed essere completo significa aver preso in considerazione tutti gli interessi coinvolti.

Il principio d’imparzialità non sarebbe rispettato se, per esempio, la PA trascurasse di considerare che un edificio scolastico è presente, nuovo e funzionale, al confine con un comune vicino, e se l’amm.ne non avesse considerato la possibilità di utilizzare anche quell’edificio che magari è parzialmente sottoutilizzato. La decisione di espropriare un terreno per costruire un altro edificio scolastico nel proprio comune potrebbe non essere considerata imparziale per aver mancato di considerare un dato di fatto, un elemento che invece è importante per potere arrivare ad una decisione imparziale. La discrezionalità amm.va obbedisce al principio di imparzialità quando all’interno del procedimento amm.vo riesce a inserire tutti gli elementi e gli interessi in gioco che devono essere considerati per arrivare alla decisione ottimale. Seguendo la ricostruzione di Massimo Severo Giannini, consiste nella congrua ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, non solo quello dell’amm.ne che agisce, ma anche altri interessi pubblici e privati.

Non è quindi un potere unilaterale, di adottare la scelta ritenuta più opportuna da parte dell’amm.ne che agisce. L’amm.ne, in primo luogo, è tenuta ad esercitare questo potere tenendo conto di tutto quello che c’è in gioco, non solo l’interesse pubblico primario ma tutti gli interessi che esso coinvolge. Attraverso l’espropriazione l’amm.ne può togliere il diritto di proprietà su un immobile ad un soggetto privato per la cura dell’intere pubblico. Lungo il procedimento amm.vo che porta alla decisione dell’esproprio devono entrare all’intero del procedimento tutti gli interessi coinvolti e solamente avendoli tenuti in considerazione la ponderazione potrà essere considerata congrua.

L’imparzialità e la congrua ponderazione di tutti gli interessi e la scelta più opportuna appartengono a due universi differenti. Nel primo caso, il non aver considerato tutti gli interessi porta ad un problema di legittimità del provvedimento amm.vo (patologia: eccesso di potere), la scelta più opportuna riguarda la qualità del provvedimento. Possiamo avere un provvedimento legittimo che rispetta il principio di legalità e imparzialità e contemporaneamente opportuno. È legittimo e opportuno, ossia non presenta patologie e rappresenta la soluzione migliore per il caso concreto. Ma potremmo avere anche un provvedimento legittimo ma inopportuno, cioè ad una scelta che non è la migliore per quel caso concreto. L’inopportunità per la maggior parte dei casi non rappresenta un vizio, non può essere sindacata dal giudice amm.vo e non si può sindacare cosa l’amm.ne ha scelto; quindi, potremmo avere un provvedimento illegittimo ma opportuno. L’opportunità e la legittimità sono variabili indipendenti possono stare insieme in senso positivo, per metà, in senso negativo.

Vi è un altro tipo di discrezionalità che qualifichiamo con l’aggettivo tecnica. Nonostante si parli di discrezionalità, in questo caso l’attività amm.va è un’attività che non è caratterizza dalla ponderazione comparativa degli interessi. Profonda differenza con la discrezionalità in senso proprio e la discrezionalità tecnica. Il termine viene usato perché l’amm.ne comunque compie delle valutazioni, ma invece che valutare e dare peso, ponderare congruamente i vari interessi.