Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Benetazzo Cristina, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo, M. D'Alberti

L'origine del diritto amministrativo

Non bisogna confondere l’origine del diritto amministrativo inteso come sistema delle regole sull’apparato e la funzione esecutiva (e poi amministrativa) con la nascita della scienza del diritto amministrativo. Il diritto amministrativo come sistema normativo risale al tempo in cui si sono formate comunità sociali organizzate sulla base di rapporti, per così dire, verticali, tra tali centri e i componenti della comunità (v., ad es., l’esperienza del diritto romano classico, improntata ad una indistinta disciplina di diritto pubblico; o la disciplina di poteri di supremazia fondati su istituti di diritto privato, come il potere dominicale nell’esperienza feudale; a, ancora, la disciplina indistinta delle funzioni amministrative e giurisdizionali, come nell’esperienza dei Parlamenti della Francia pre-rivoluzionaria).

La nascita della scienza del diritto amministrativo

Diversa e assai più recente è la nascita della scienza del diritto amministrativo, risalente alla Rivoluzione francese, quando le funzioni sovrane sono (legislativa ed esecutiva: separazione dei poteri di Montesquieu) state caratterizzate in senso differenziale e sono state tenute separate. Scienza del diritto amministrativo: disciplina dell’organizzazione amministrativa dello Stato. Regola i rapporti tra un potere centrale e le rappresentanze delle comunità (organi periferici dello Stato).

Interesse pubblico e potestà

Potere e interesse pubblico sono stati, da sempre, fra i temi più dibattuti del diritto pubblico e amministrativo, anche in considerazione del fatto che l’interesse pubblico individua una nozione polimorfa o – come efficacemente rilevato da M.S. Giannini – «un personaggio (...) in nome del quale se ne combinano di ogni genere».

Due concetti intorno ai quali ruota tutta la dottrina di diritto amministrativo e si è sviluppato un ampio dibattito in dottrina/giurisprudenza relativamente alla teoria generale del diritto. Sono quindi temi di teoria generale del diritto, che riguardano tutte le discipline (pubblicistiche e privatistiche).

Giannini: «l’interesse pubblico è un personaggio in nome del quale se ne combinano di ogni genere» → con questa espressione sottolinea la deviazione dalla funzione/fine istituzionale in cui deve tendere l’attività amministrativa, la quale risulta non essere rispettosa della legalità. Nella realtà tutto ciò spesso accade e si ricade in un vizio di eccesso del potere (tipico vizio di legittimità del processo amministrativo) (=ideologia dell’interesse generale).

Nella sua fondamentale opera L’idéologie de l’intérêt général, F. Rangeon pone a fondamento delle differenti concezioni di potere pubblico e interesse pubblico proprio la opposte visione platonica e quella aristotelica.

La dottrina politica di Platone

In questa concezione l’interesse comune dei cittadini, una volta definito, si distacca dagli interessi particolari, per assurgere, appunto, al rango di interesse pubblico, in quanto tale capace di imporsi unilateralmente, difeso e garantito dalla insindacabilità dell’utilizzo del potere. L’interesse della polis, nel suo insieme, incarnato nell’autorità, in ogni caso prevale, in assenza di qualsiasi possibilità di sindacato, se non in termini di giudizio politico rimesso al corpo elettorale.

«La Repubblica» esprime come dovrebbe essere organizzata l’autorità società civile. Senso della polis: centrale forte si contrappone ad interessi individuali per fini superindividuali.

Concezione aristotelica

La polis è il frutto di un’idea di equilibrio, di riconoscimento di pluralità di interessi e di permanente considerazione della comunità. La città aristotelica, insomma, riconosce le differenze e l’interesse comune non si oppone agli interessi particolari, ma è frutto di un loro dinamico e costante equilibrio. L’interesse pubblico rappresenta un’idea di costante e dinamico equilibrio tra interesse pubblico e interessi particolari.

La concezione politica di Aristotele è quindi basata su un’idea di dinamico e costante equilibrio. Questa visione emerge anche nell’etica aristotelica: concezione centrale è quella del giusto mezzo. A differenza della visione platonica, non esiste una contraddizione tra interesse pubblico e privato.

Evoluzione nella nozione di interesse pubblico

Nei secoli XVI e XVII il concetto di interesse pubblico comincia sempre più ad identificarsi con quello di Stato, depositario esclusivo del bene comune. Nell’evoluzione dottrinale e filosofica del periodo, si fa strada una concezione di Stato inteso come tutore monopolista degli interessi sovraindividuali, che attua i suoi compiti attraverso l’esercizio di un potere superiore, in quanto tale insindacabile dal popolo. In questa prospettiva lo Stato (il re, realizzatore unico del bene comune e legibus solutus) è il suo unico depositario e il bene pubblico è un’arma al servizio dell’assolutismo (la «ragione di Stato», secondo Machiavelli e Bodin).

Durante l’ancien régime (monarchia francese), l'interesse pubblico coincide con lo Stato, unico depositario del bene comune, impersonificato nella figura del sovrano. Il re esercita un potere superiore, in maniera arbitraria, svincolato, del tutto insindacabile dal popolo per realizzare gli interessi sovraindividuali. L’assolutismo giustifica tutto per il perseguimento dell’interesse pubblico (ragione di Stato, secondo Machiavelli e Bodin).

La nascita dello Stato secondo Hobbes

«Io autorizzo e cedo il mio diritto di governare me stesso a quest’uomo o a questa assemblea di uomini, a questa condizione, che tu gli ceda il tuo diritto, e autorizzi tutte le sue azioni in maniera simile. Fatto ciò la moltitudine così unita in una persona viene chiamata uno Stato, in latino civitas. Questa è la generazione di quel grande Leviatano – o piuttosto per parlare con più riverenza - di quel Dio mortale, al quale noi dobbiamo, sotto il Dio immortale, la nostra pace e la nostra difesa...» (Thomas Hobbes, Leviatano, p. 167) → figura Leviatano, opera di Hobbes di origine biblica: incarna il potere religioso e politico. Secondo Hobbes, potere del sovrano trova legittimazione in un patto sociale/patto di reciprocità: tutti i cittadini lo sottoscrivono e acconsentano a limitazione sovranità (ceduta al monarca assoluto).

Il patto “sociale” secondo Locke

Dalla circostanza che sulla base di un contratto (patto sociale) gli individui hanno costituito un potere superiore in vista del conseguimento di interessi generali, altrimenti irrealizzabili, deriva che il potere assoluto non è mai arbitrario, ma rinviene la sua legittimazione in quella «delega» sottoscritta da ciascun individuo appartenente alla collettività sottostante; da ciò Locke, al contrario di Hobbes, trae, peraltro, anche il limite del potere, consistente proprio nel contenuto della delega e solo in quello.

La teoria di Locke (fine ‘600) è volta a limitare il potere assoluto, è sviluppata nel tentativo di trovare il fondamento di legalità al potere assoluto → il patto sociale è fonte legittimazione del potere, ma LIMITE all’azione dello Stato/potere pubblico. Il potere del sovrano è quindi soggetto a particolari limiti e non è arbitrario.

La volontà generale secondo Rousseau (prima parte del XVIII sec.)

Questa concezione si basa su un’idea di potere pubblico, intesa come strumento di ricerca armonica di un equilibrio fra interessi individuali. In questa prospettiva l’interesse comune scaturisce proprio dagli interessi particolari o, per meglio dire, da quegli elementi che questi ultimi condividono. L’interesse comune, insomma, è immanente agli interessi particolari, benché il suo oggetto presenti una differente natura rispetto ad essi, in quanto frutto, appunto, della volontà generale. Quest’ultima, dal canto suo, possiede carattere assoluto in quanto, per la sua realizzazione, necessita della istituzione da parte di un potere centrale forte, capace di imporsi agli interessi particolari dei corpi intermedi che, evidentemente, rappresentano e tutelano interessi di gruppi. → Teoria della volontà generale: riprende quella aristotelica del costante equilibrio.

La prospettazione di Rousseau subisce un arresto con la Rivoluzione francese che, con l’intento di distruggere gli interessi particolari a carattere locale, municipale e provinciale onde pervenire all’unità civile, incrementa il fenomeno di centralizzazione, ampliando i compiti dello Stato e, di conseguenza, il numero dei suoi funzionari. Operazione poi successivamente rafforzata da Napoleone Bonaparte.

Esigenza originaria: limitare il potere assoluto del sovrano (ovvero individuazione di determinati strumenti giuridici, che consentano, laddove è necessario, l’esercizio in quei termini dell’autorità). Costituzionalismo: spersonalizzazione del potere, dall’identificazione sovrano-Stato alla predisposizione di un patto fondante dello Stato-Comunità in cui risiede la legittimazione del potere attribuito allo Stato-Persona.

Nucleo dello Stato di diritto, in cui la fonte del potere non risiede nella volontà del sovrano ma in un atto legislativo, da cui promana la legittimazione ma anche i limiti per il suo esercizio. → Si distrugge l’assetto precedente, la concezione su cui si basa lo Stato assoluto ancien régime/assolutismo. Si ricerca un limite al potere del sovrano, che consiste nella spersonalizzazione del potere pubblico. Tale potere è limitato da un patto fondante tra Stato e comunità che rappresenta la fonte di legittimazione del potere ma LIMITE al potere pubblico. Nasce lo Stato di diritto in cui la fonte del potere non è più la volontà del sovrano, ma l’atto legislativo (Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, 1789: nucleo dello stato di diritto). L’atto legislativo è quindi legittimazione e limite del potere.

Nascita del diritto amministrativo moderno

Il diritto amministrativo moderno, proprio dei Paesi e dei sistemi giuridici dell’Europa continentale (denominati, appunto, sistemi a diritto amministrativo) è una risposta a questo problema; storicamente il frutto delle idee e delle tradizioni giuridiche formatesi a cavallo tra il XVIII e il XIX secolo, dal tramonto dell’Antico regime (quello della Monarchia francese anteriore alla Rivoluzione) al consolidarsi delle istituzioni nate con la Rivoluzione e sviluppatesi nel corso del Regime napoleonico (1799-1815).

Con le istituzioni nate durante la Rivoluzione francese e sviluppatesi in epoca napoleonica (Codice napoleonico) nuovamente si torna in un sistema fortemente centrato → origine sistema diritto amministrativo moderno: sistema dell’amministrazione/organizzativo amministrativo fortemente accentrato (uffici ordinati gerarchicamente, burocratizzati, al cui vertice è posto un Ministero). Il diritto amministrativo è insieme delle regole che disciplinano un sistema/organizzazione amministrativa.

Definizione di pubblica amministrazione

Il diritto amministrativo disciplina il sistema della pubblica amministrazione. Non esiste una definizione di pubblica amministrazione nella Costituzione o nella legge ordinaria. Nozione residuale: la dottrina giuridica ha sottolineato che le PA si frappongono tra la collettività generale e gli organi costituzionali. Le PA nascono all’interno dell’esecutivo per poi divenire autonome da esso. → Etimologia del termine: amministrazione significa cura di interessi. Amministrazione pubblica: cura di interessi pubblici che cura gli interessi pubblici.

Svolgono, però, anche un’attività normativa (numerosi regolamenti ministeriali) e attività di tipo giudiziale (alcune autorità amministrative indipendenti, come l’Autorità garante della concorrenza e del mercato). Questa nozione può essere intesa in due modi:

• In senso soggettivo: sotto il profilo dell’organizzazione è insieme di soggetti pubblici/delle diverse tipologie di enti pubblici che esercitano funzioni amministrative (attività di cura dell’interesse pubblico). In senso soggettivo, “amministrazione” significa organizzazione amministrativa.
• In senso oggettivo: emerge l’attività di cura in concreto di interessi pubblici. In senso oggettivo, “amministrazione” significa cura di interessi (pubblici), perseguimento degli stessi.

Definizione legislativa di pubblica amministrazione

Non c’è una definizione unitaria; le pubbliche amministrazioni possono essere individuate secondo criteri diversi: per elencazione (es. art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 o art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001) o per definizione (es.: art. 22, comma 1, lett. e), della legge n. 241/1990).

L’art. 97 della Costituzione fa riferimento all’ordinamento dei pubblici uffici (sezione II titolo III dedicato al governo, funzione esecutiva, pubblica amministrazione). Non esiste una definizione unitaria di PA. Ci sono modi diversi per definire la pubblica amministrazione.

La definizione più ampia ed attendibile è quella dell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001. La norma si riferisce a tutte le Amministrazioni dello Stato «ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora agenzie territoriali per la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999».

Definizione tradizionale, per elencazione, soggettiva: insieme degli enti pubblici che compongono la pubblica amministrazione (art. 1 comma 2 Testo unico pubblico impiego, d.lgs. 165 2001). L’amministrazione pubblica è quindi intesa come organizzazione: elenco di enti pubblici che esercitano funzioni amministrative.

Ambito soggettivo di applicazione delle norme in materia di trasparenza e anticorruzione

(art. 2-bis, d.lgs. n. 33/2013, come inserito dall’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 97/2016)

Il d.lgs. n. 97/2016, cit., ha precisato l’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di trasparenza contenuta nel d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, considerando in tale ambito anche enti interamente di diritto privato purché con una significativa soglia dimensionale, favorendo così una generalizzata applicazione del c.d. Codice della trasparenza.

Nello specifico, il d.lgs. n. 97 del 2016, cit., ha delineato un ambito di applicazione soggettivo della suddetta normativa in materia di trasparenza più ampio rispetto a quello previsto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165, cit. Il comma 2 dell’art. 3 del d.lgs. n. 97/2016, cit. ha, infatti, inserito nel corpo del d.lgs. n. 33/2013, l’art. 2-bis, rubricato «Ambito soggettivo di applicazione». La nozione tradizionale/per elencazione è più ristretta rispetto a quella indicata all’art. 2bis d. lgs. 33 2013, il cosiddetto “decreto trasparenza” (aggiunto dal d.lgs. 97 2016) → Riforma organica della PA improntata al principio di trasparenza/pubblicità.

Questa normativa ha favorito una generale applicazione delle misure di trasparenza e ha ampliato l’ambito di applicazione soggettiva delle norme sulla trasparenza, ricomprendendo enti non solo pubblici ma anche privati che ricadono nella nozione allargata di PA. L’art. 2bis ha quindi ampliato il numero di enti pubblici sottoposti alle misure di trasparenza: non solo enti pubblici in senso tradizionale, ma anche enti privati → ha ampliato la nozione soggettiva di PA, ha contribuito a delinearne una allargata (più ampia di quella per elencazione). Comprende, ad esempio, anche società in controllo pubblico (formalmente enti privati ma finanziati da stato) ed enti totalmente privati che svolgono funzioni amministrative/attività amministrative, di interesse pubblico con sistemi/modelli organizzativi/gestionali analoghi ad enti pubblici tradizionali (piani triennali anticorruzione).

Art. 2-bis, d.lgs. n. 33/2013

«Art. 2-bis (Ambito soggettivo di applicazione). - 1. Ai fini del presente decreto, per «pubbliche amministrazioni» si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (=enti pubblici in senso tradizionali, che sono assoggettati alle norme più vincolanti in materia di anticorruzione: sono tenuti ad adottare piani triennali di prevenzione della corruzione e della trasparenza, ad oggi confluiti nel piano integrato di attività e organizzazione), comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione.

2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile:

• Agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
• Alle società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le società quotate.