Riassunto esame Diritto Amministrativo, Prof. Mercati Livia, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo, D'alberti

Lezioni di diritto amministrativo (D'alberti)

Capitolo 1. Il diritto amministrativo dal XVIII al XXI secolo

Possono prendersi le mosse da una definizione sommaria e molto diffusa del diritto amministrativo, inteso come insieme di regole che disciplinano l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni. Si tratta, oggi, di una disciplina tipicamente pubblicistica per quel che riguarda alcuni aspetti dell'organizzazione, del personale e dell'attività delle pubbliche amministrazioni. Valgono, invece, regole tratte dal diritto privato, con talune deroghe, per altri profili dell'organizzazione, del personale e dell'attività.

Sul piano dei principi giuridici, il diritto amministrativo è retto da principi sia pubblicistici che privatistici. Talune delle tesi che sostengono le origini antiche del diritto amministrativo evidenziano che esso era già parte del diritto romano. Ripercorrendo le fonti del diritto romano, si trova la distinzione tra jus publicum e jus privatum. Esistevano anche cariche pubbliche con denominazioni che fanno pensare ad uffici e ad organi della pubblica amministrazione dei tempi più recenti (ad esempio il praefectus praetorio preposto alle vicende organizzative e militari della città). Esisteva, dunque, un insieme di cariche che potremmo definire amministrative. Si tratta però di semplici frammenti e non s'intravedono ancora le coordinate del diritto amministrativo, per le quali occorre un contesto più organizzato.

È quindi da scartare l'ipotesi che esistesse già dalla Repubblica o dall'Impero di Roma un diritto amministrativo. Nell'ambito delle tesi che assegnano origini antiche al diritto amministrativo, vi è chi afferma che la sua nascita deve farsi risalire all'XI secolo. Questi studiosi, di scuola francese, sostengono che fin d'allora esistevano regole amministrative, soprattutto per il "diritto dei servizi pubblici". Non attività di prescrizione, ma di prestazione. L'attività di service public ha per destinatari cittadini che sono consumatori, utenti (ad esempio, le poste, la scuola, l'illuminazione). Il servizio può essere reso anche da soggetti privati, posti sotto il controllo di un'amministrazione pubblica, però è un servizio che è prestato a tutti ed è sottoposto a una disciplina con connotati anche pubblicistici.

Fra gli esempi più significativi di service public, c'è il mulino, il simbolo della non-autorità (come il castello e la spada sono i simboli del potere e di attività riconducibili all'esercizio dell'autorità). Il mulino ha a che fare con il grano, con il pane, con un'attività di servizio essenziale: l'alimentazione della gente. Proprio partendo dal mulino, le fonti francesi di diritto feudale assumono grande interesse: un'ordinanza del 1439 ordina al mugnaio di macinare il grano, nel momento in cui una persona portava il grano al mulino, senza discriminazioni e senza poter esigere niente in cambio della prestazione.

Dunque, si tratta di un obbligo di servizio al pubblico, soggetto al principio di eguaglianza e di non discriminazione, e caratterizzato da logiche diverse da quelle proprie dell'attività economica. Si affermano nell’ordinanza, inoltre, il principio della qualità del servizio; il principio di continuità e di divieto di interruzioni; infine, il principio di efficienza e di efficacia. Era poi prevista una sanzione nelle ipotesi in cui si verificava un'inadempienza a uno degli obblighi elencati: il mugnaio poteva essere dichiarato decaduto dai suoi diritti, una sorta di declaratoria di decadenza dalla concessione.

Ulteriore esempio significativo è la creazione del servizio postale a cavallo tramite un’ordinanza del Consiglio di Luigi XI del 19 giugno del 1464. Sostanzialmente si ordina di mettere a disposizione un certo numero di cavalli e di organizzare le stazioni di posta, affinché attraverso questo servizio sia possibile far circolare gli ordini e le informazioni.

Al di là di quel che può ricondursi all'idea del service public, nelle antiche fonti francesi si ritrovano altri esempi di regole amministrative: è così per la disciplina delle acque dei fiumi, dei torrenti, dei laghi. Sono beni pubblici che servono a vari fini, che hanno molti impieghi economici, imprenditoriali e sociali. La storia risalente dell'acqua è una storia di permessi, di autorizzazioni e di concessioni di derivazione delle acque: l'appropriazione del bene pubblico-acqua senza permesso può costituire un illecito.

Il mulino e la posta sono esempi di servizi pubblici; l'acqua è un bene pubblico che consente di esercitare attività pubbliche o private. Negli esempi descritti si osservano assonanze, addirittura impressionanti, con il linguaggio e con istituti giuridici di oggi, dei diritti nazionali e del diritto comunitario, ma ancora non si può parlare di un sistema di diritto amministrativo. Le tesi più accreditate sono quelle che sottolineano l'origine moderna, o più moderna (XVIII-XIX secolo), del diritto amministrativo.

Anche qui il punto geografico nazionale di riferimento è la Francia e una delle fonti conoscitive più ricche, da questo punto di vista, è costituita dalle opere di Tocqueville. Nel suo libro sull'Ancien régime sono contenuti una serie di riferimenti precisi alla genesi del diritto amministrativo. Tocqueville, nella prima parte dell'Ancien régime, sottolinea, con grande chiarezza e precisione, i poteri degli intendenti e di altri funzionari amministrativi. L'intendente è il funzionario che conta di più in provincia, è la longa manus del potere centrale, è un organo periferico dell'amministrazione centrale, non rappresenta la collettività locale ma il controllo del centro sulla periferia.

Questi intendenti erano dotati di grandissimi privilegi, di poteri autoritativi molto forti (anche di natura penale) e tutto questo incideva profondamente sui diritti dei cittadini. Uno degli elementi che prepara e sostiene l'ascesa della borghesia è l'amministrazione. Il titolare di un ufficio amministrativo, l'intendente, modesto socialmente, viene dotato di poteri incredibilmente estesi e intensi: può espropriare le grandi terre dei notabili, può imporre sanzioni, può addirittura mandare a morte. Si vengono a creare in capo alla burocrazia poteri "esorbitanti", nel senso che il rapporto fra l'intendente e gli altri cittadini non è certo paritario.

In questo momento inizia a nascere qualcosa di più delle singole regole, si forma un corpo di norme, un corpo di poteri che si vanno gradualmente definendo. E poi, con la Rivoluzione francese, si fa ancora un passo avanti perché diventa formalmente evidente il principio fondamentale della divisione dei poteri, della "tripartizione dei poteri", e il potere amministrativo si colloca nell'ambito del potere esecutivo: l'amministrazione è quel corpo di funzionari inseriti nell'apparato esecutivo che adottano misure, atti e provvedimenti in attuazione della legge e sono sotto il controllo dei giudici.

Quindi, mentre prima era difficile distinguere l'amministrazione dalla legislazione o dalla giurisdizione, ora l'amministrazione viene ad avere una sua identità, sebbene all'interno dell'esecutivo. È in questo momento che si viene a percepire l'esistenza di un quadro complessivo del diritto amministrativo. Ci sono insiemi di regole "esorbitanti" - rispetto alle regole paritarie del diritto privato - che riguardano le amministrazioni pubbliche e i loro rapporti con i cittadini amministrati; c'è la giurisprudenza che si forma su quelle regole per decidere i casi controversi; c'è la dottrina, la scienza del diritto amministrativo, che comincia a sistematizzare le regole e le decisioni sulle regole.

La Francia è stata la madrepatria del diritto amministrativo per diversi fattori: in particolare, la presenza di un sistema molto centralizzato, che ha sempre caratterizzato l'esperienza francese ha favorito la crescita di un corpo di regole amministrative uniformi. In Germania, ove si è avuto uno sviluppo consistente, soprattutto dottrinale, del diritto amministrativo, si è sempre fatto riferimento alle fonti e agli autori francesi.

L'Italia non ha mai conosciuto una centralizzazione dello Stato paragonabile a quella francese: c'è stata una tradizione locale, comunale, molto forte che ha comportato frammentazione e non ha reso agevole la creazione di regole uniformi come in Francia. In Italia, sostanzialmente, il diritto amministrativo nasce tra la fine dell'Ottocento e gli inizi del Novecento.

Nei paesi di common law, di tradizione anglosassone, la nascita del diritto amministrativo è stata più lenta; fonti e autori inglesi della fine dell'Ottocento negano l'esistenza del diritto amministrativo, sostengono che l'administrative law non esiste come diritto autonomo e che l'unico diritto esistente in Inghilterra è il common law: un diritto comune a tutti, che viene utilizzato sia da soggetti privati che da soggetti pubblici.

La legislazione parlamentare di fine Ottocento -gli statutes- comincia a introdurre regole e strumenti che si allontanano dal common law e che danno vita al diritto amministrativo. Analoga situazione si ritrova negli Stati Uniti d'America. La dottrina classica americana ha più volte sottolineato che negli anni Ottanta del XIX secolo non esisteva una vera e propria carriera amministrativa: coloro che diventavano pubblici ufficiali erano dei dilettanti, spesso lavoravano a titolo onorario. Soltanto alla fine degli anni Ottanta dell'Ottocento s'introducono le prime regole sul reclutamento e da lì nasce la professionalizzazione degli impiegati pubblici e dei funzionari amministrativi.

Diverse appaiono le ragioni della nascita del diritto amministrativo nelle differenti esperienze nazionali. In Francia il diritto amministrativo, soprattutto dal periodo degli intendenti e in seguito con la rivoluzione, nasce come strumento dell'ascesa al potere della borghesia; quindi, ha una base sociale e politica molto importante. I poteri dell'amministrazione sono "esorbitanti". Gradualmente il problema maggiore del diritto amministrativo diviene quello di controllare che l'amministrazione non ecceda nell’esercizio di quei poteri.

In Italia e in Germania, il diritto amministrativo è molto legato ad una radice ideologica. Pesa molto l'influenza filosofica di Hegel, che aveva sottolineato l'idea di uno Stato forte. Nella vicenda inglese l’idea era quella che un diritto amministrativo non esistesse, ma in realtà iniziano a diffondersi gli status in materia di pubblica amministrazione. Il common law si basava su due pilastri fondamentali (che non potevano essere messi in discussione): private property (proprietà privata e diritti reali) e freedom of contract (diritti contrattuali).

Poi, verso la fine dell'Ottocento, il Parlamento inglese inizia a emanare statutes che cominciano a scalfire quei due pilastri assoluti, perché, ad esempio, stabiliscono forme di controllo sulle imprese, sulle fabbriche per ragioni d'igiene sul lavoro. Tutto questo mette in dubbio gli equilibri preesistenti e fa pensare che l’administrative law in Inghilterra sia piuttosto legato al fenomeno dello sviluppo del welfare, cioè di una situazione in cui lo Stato si occupa del benessere dei suoi cittadini e questo naturalmente, instaura equilibri nuovi: per esserci welfare, la private property e la libertà di contrattare devono comunque subire una limitazione.

Negli Stati Uniti le radici dell’administrative law sono simili a quelle inglesi per quel che riguarda le fonti giuridiche che portano all’emersione del diritto amministrativo (legislation, statutes). Diversi anni dopo però i contenuti di primo diritto amministrativo degli Stati Uniti riguardano essenzialmente il controllo dell'amministrazione pubblica sul mercato. Nell’esperienza nordamericana è molto stretto il nesso fra administrative law e regulatory policy, la regolamentazione dell’economia. Dagli anni Ottanta del XIX secolo nascono le independent agencies. Un esempio è la Fair Trade Commission (1914) che applica le regole antitrust varate nel 1890, censurando cartelli fra imprese e forme di monopolizzazione: anche in questo caso la finalità principale è il controllo pubblico sul potere privato.

Mentre nel continente europeo il significato principale del diritto amministrativo è consistito a lungo nelle garanzie della libertà privata nei confronti del potere pubblico, negli Stati Uniti l'administrative law nasce attorno alla garanzia del pubblico nei confronti del potere privato.

I caratteri iniziali del diritto amministrativo

Un primo carattere iniziale è la connessione fra diritto amministrativo e Stato-nazione. Il diritto amministrativo è strettamente legato allo Stato: è il diritto dello Stato; è, in particolare, il diritto del governo centrale. Non mancano le regole dettate dalle comunità locali, ma assumono un ruolo secondario, con eccezioni in Inghilterra. Non si va comunque, in nessuna esperienza giuridica, al di là dei confini nazionali.

Di qui, il secondo carattere tradizionale del diritto amministrativo: la grande differenza, e la sostanziale incomunicabilità, fra diritti amministrativi di Stati diversi; ogni Stato ha il suo diritto amministrativo e i diritti amministrativi nazionali non dialogano tra loro. Questo fa la differenza tra diritto amministrativo e diritto privato. Vi sono tre spiegazioni principali della differenza:

• In primo luogo, il diritto privato ha una tradizione millenaria: l'estesa durata ha offerto ripetute occasioni per la circolazione di istituti fra esperienze nazionali diverse.
• In secondo luogo, la diffusa codificazione del diritto privato, che rende più organico l'insieme delle regole, ha favorito la comunicabilità: si pensi alla capacità di espansione che hanno avuto il Code Civil Napoléon e il codice civile tedesco.
• Infine, il diritto privato è tradizionalmente il diritto dell'economia e del mercato. Il mercato è il luogo dello scambio e per definizione non tollera confini nazionali.

Il diritto amministrativo non ha nulla di tutto questo, è il diritto che regola l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione: ogni Stato disciplina a suo modo i rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini. Di qui le grandi differenze fra i vari diritti amministrativi nazionali, perché ogni Stato produce il diritto amministrativo che gli conviene.

Qualche esempio. In Francia, le regole sull'attività amministrativa in origine non prevedono un procedimento preliminare alla decisione dell'amministrazione: il potere si esercita solo attraverso i singoli atti amministrativi e di fronte alla decisione della pubblica amministrazione c'è il solo rimedio successivo, essenzialmente il ricorso giurisdizionale. In Inghilterra, invece, c'è il procedimento: l'amministrato, il destinatario del potere, deve essere sentito prima che la decisione sia presa. Il maggior rimedio dell'amministrato è dunque preventivo.

Un terzo carattere originario del diritto amministrativo consiste nella sua grande lontananza dal diritto privato. Il fatto è di immediata evidenza in Francia, dove il diritto amministrativo nasce come insieme di regole che attribuiscono poteri unilaterali e autoritativi particolarmente rilevanti alle amministrazioni pubbliche periferiche e centrali: si è visto il caso degli intendenti. Si tratta di poteri esorbitanti, totalmente estranei all'equilibrio sostanzialmente paritario del diritto privato, che danno luogo a un régime administratif a sé stante, che gradualmente diviene un sistema autonomo, poiché si basa non soltanto su regole speciali, derogatorie rispetto al diritto privato, ma anche su principi propri: principes sans texte, che non richiedono previsioni normative esplicite (come il principio di imperatività dell'atto amministrativo e il principio di esecutorietà).

Analoghi andamenti, sia pure con modi e tempi diversi, possono riscontrarsi in altri paesi dell'Europa continentale. Ma anche nelle esperienze di common law il diritto amministrativo è agli inizi distante dalle tradizioni del diritto comune e privato. Così in Inghilterra la responsabilità della Corona verso terzi è soggetta a gravissime limitazioni almeno fino alla metà del Novecento: il pubblico potere, dunque, gode di zone di immunità dal diritto comune.

Vi è poi un quarto tratto caratteristico tradizionale del diritto amministrativo. Il diritto amministrativo nasce in Francia come diritto della puissance publique, della potestà autoritativa che l'amministrazione esprime in attività volte alla tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza. Gradualmente, dagli esordi del Novecento, il diritto amministrativo diviene anche diritto del service public: si tratta di attività di prestazione, non di prescrizione, che sono svolte da amministrazioni pubbliche o da privati sotto il controllo pubblico. Pur non trattandosi di attività autoritative, si applicano ai services publics anche norme e principi pubblicistici.

Certamente, sia la puissance publique che il service public possono avere a che fare con l'economia, con il mercato. Il diritto amministrativo, tuttavia, resta a lungo al di fuori di una vera e propria regolazione dei mercati esercitata in modo continuativo. La tradizione dello Stato borghese e liberale vuole che i mercati siano lasciati il più possibile alla spontanea autoregolazione e che, semmai, siano soggetti alle regole di diritto privato e comune, come quelle sulla proprietà e sui diritti reali, sulle obbligazioni e sui contratti. Fa eccezione la genesi del diritto amministrativo negli Stati Uniti d’America, dove c'è un nesso stretto fra administrative law e regulatory policy, poiché alcune delle grandi agenzie