Riassunto esame Diritto amministrativo I, Prof. Mattarella Bernardo Giorgio, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Marcello Clarich

Evoluzione e caratteri generali del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo può essere definito come la branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione. Esso riguarda in particolare i rapporti che quest'ultima instaura con i soggetti privati nell'esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività.

Secondo la definizione proposta da Vittorio Emanuele Orlando* nei Principii di diritto amministrativo, il diritto amministrativo è il sistema di quei principi giuridici che regolano l'attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini.

Secondo la definizione proposta da Sabino Cassese, affinché vi sia il diritto amministrativo, deve esserci un corpo organico o sistema di norme, distinto dal diritto dei privati. Tale sistema, da un lato, deve avere un proprio giudice che lo interpreta e, dall’altro, una cultura giuridica che, dedicandosi ad esso, sia capace di ordinarlo.

Il diritto amministrativo si compone di un corpo di regole e di principi, autonomo e speciale rispetto al diritto privato, che si è andato formando nell'Europa continentale nel corso del XIX secolo, in parallelo all'evoluzione dello Stato di diritto. Si tratta dunque di un diritto recente.

La nascita del diritto amministrativo in Francia e in Italia è legata all'istituzione di un giudice speciale per le controversie tra cittadino e pubblica amministrazione e ciò spiega il suo primo tratto distintivo originario, vale a dire quello di essere un diritto avente natura giurisprudenziale.

In Francia la giustizia amministrativa si sviluppò con l'istituzione nel 1872 di un giudice speciale, separato dal giudice ordinario, il Conseil d'Etat, a cui venne attribuita in via permanente la funzione di giudice del contenzioso amministrativo. Quasi in contemporanea, nel 1873, il Tribunal des Conflicts emanò la pronuncia sull’arret Blanco che segna convenzionalmente la nascita del diritto amministrativo.

In Italia l'esperienza è in gran parte simile, con una sola variante. In occasione della riunificazione nazionale, la legge 2248\1865 abolì il contenzioso amministrativo, già presente in alcuni Stati preunitari, e attribuì al giudice ordinario tutte le controversie tra privati e pubblica amministrazione (→ giudice monistico). Senonché, nel 1889 venne operata una correzione del sistema istituendo un giudice amministrativo il cui nucleo originario fu costituito dalla IV Sezione del Consiglio di Stato. Quest’ultima, fin dalle sue prime decisioni, si autoattribuì la qualifica di giudice in senso proprio e intraprese l'opera di costruzione dei principi generali del diritto amministrativo (→ imparzialità, coerenza, ragionevolezza, etc.).

Diverso fu in parte il percorso degli ordinamenti anglosassoni. L'Inghilterra anzitutto non conobbe storicamente il fenomeno dell'accentramento amministrativo, cioè la formazione di apparati amministrativi, al centro e in periferia, posti alle dirette dipendenze del sovrano, che connotò l'esperienza francese. I poteri locali mantennero ampi spazi di autonomia. Restò viva, inoltre, la tradizione della common law, cioè di un diritto non codificato di derivazione giurisprudenziale che governava i rapporti di tutti i soggetti dell'ordinamento, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata. Un unico sistema di corti giudiziarie era deputato a risolvere tutte le controversie. Solo a partire dalla seconda metà del XX secolo, le corti inglesi presero conoscenza della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato e iniziarono a operare un sindacato giurisdizionale più intenso sull'attività amministrativa.

Il diritto amministrativo si caratterizza, inoltre, per la vastità del materiale normativo e per l'ampiezza e varietà delle materie. È emersa così la distinzione tra diritto amministrativo speciale, cioè costituito dai filoni legislativi che disciplinano i vari campi di intervento delle pubbliche amministrazioni, es., urbanistico, sanità, ambiente, etc., e diritto amministrativo generale, cioè il nucleo costitutivo della materia, costituito dalle norme vigenti e dalle sentenze dei giudici.

*Vittorio Emanuele Orlando, uomo politico e giurista, curatore del primo monumentale trattato di diritto amministrativo, pose le basi della scienza del diritto pubblico, all'interno del quale si colloca anche il diritto amministrativo. Il metodo proposto fu quello di espungere ogni elemento filosofico, storico e politico dall'analisi giuridica, elaborando invece (→ i giuristi devono occuparsi solo del diritto).

Evoluzione storica

Evoluzione storica: distinguiamo tra 4 periodi:

• XIX secolo: in epoca cavouriana fu adottato il modello dell'amministrazione per ministeri, con la concentrazione di poche funzioni pubbliche in capo a un nucleo ristretto di apparati organizzati in base al principio gerarchico e rappresentati al vertice da un ministro politicamente responsabile dell'attività complessiva nei confronti del Parlamento. Al momento dell’unificazione nazionale vennero approvate una serie di leggi fondamentali:
  • La legge sull’amministrazione provinciale e comunale;
  • La legge sulla sicurezza pubblica;
  • La legge sulla sanità pubblica;
  • La legge sul Consiglio di Stato (→ inteso come organo consultivo);
  • La legge sul contenzioso amministrativo (→ la legge “abolitiva del contenzioso amministrativo”);
  • La legge sulle opere pubbliche.

  Sul finire del XIX secolo il governo Crispi varò una serie di riforme sui ministri, sulla pubblica sicurezza, sui comuni e sulle province, sugli enti pubblici di assistenza e beneficenza e sulla giustizia amministrativa (venne istituita la IV Sezione del Consiglio di Stato).

• Prima metà del XX secolo: in questa fase, il diritto amministrativo è un diritto molto restrittivo, poliziesco (cd. “diritto amministrativo delle autorità”).

  Durante l’età giolittiana si assiste ad un aumento delle funzioni amministrative:

  • Furono potenziate le strutture ministeriali;
  • Furono istituite le prime aziende ad enti pubblici nazionali (INA e INPS);
  • A livello locale, specie in seguito alla legge del 1903 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi, molti comuni costituirono proprie aziende per la gestione di numerose attività;
  • Furono creati istituti specifici per promuovere e amministrare l’intervento pubblico nel Mezzogiorno.

  La svolta autoritaria negli anni Venti (fascismo) e la Grande Crisi determinarono l'estensione della mano pubblica in numerosi settori economici.

  • Nel 1933 venne istituito l’IRI (Istituto per la ricostruzione industriale), ente pubblico economico al quale venne attribuita la titolarità delle azioni di numerose imprese oggetto di interventi di salvataggio.
  • Nel 1936 venne approvata una legge bancaria che riorganizzò il sistema bancario secondo una visione pubblicistica e pianificatoria dell'attività creditizia.
  • Nel 1939 vennero emanate due leggi per la tutela del patrimonio storico-artistico e delle bellezze naturali.
  • Nel 1942 venne emanata una legge urbanistica generale volta a disciplinare in modo omogeneo e razionale l'assetto del territorio attraverso la pianificazione comunale e il rilascio di titoli abilitativi per l'attività di edificazione.
• Seconda metà del XX secolo: con la Costituzione del 1948 inizia la fase del cd. “diritto amministrativo della libertà”.

  La Costituzione, tuttavia, non tratta in modo diffuso l'assetto della pubblica amministrazione, trascurato dai costituenti. In compenso, vi sono molte previsioni sulle funzioni amministrative, nonché molte garanzie per tutelare la libertà dei cittadini nei confronti della p.a. (es., riserva di legge e di giurisdizione) (*vedi dopo).

  Nel 1962 venne nazionalizzato il settore dell'energia elettrica e istituito un ente pubblico economico (ENEL) per la gestione in regime di monopolio di tutte le attività della filiera. Ancora, nel 1978 venne istituito il Servizio sanitario nazionale.

• Gli ultimi anni: a partire dagli anni ‘90 vennero avviati processi di liberalizzazione e di privatizzazione di imprese ritenute non strategiche (es. Telecom). Perché? Perché la presenza diretta o indiretta dello Stato nelle attività economiche e sociali aveva determinato una crescita esponenziale della spesa pubblica provocando, nel lungo periodo, una crisi finanziaria dello Stato.

  Il cd. stato imprenditore lasciò quindi il passo al cd. stato regolatore che comportò un riassetto complessivo degli apparati amministrativi. Quasi tutti gli enti pubblici economici e le aziende municipalizzate che gestivano servizi pubblici locali furono trasformati in società per azioni controllate in tutto in parte da uno o più azionisti pubblici. I processi di liberalizzazione portarono all'istituzione di autorità di regolazione indipendenti dal potere esecutivo e dotate di poteri di regolazione, di vigilanza e sanzionatori.

  Gli anni ‘90 videro anche affermarsi una concezione dello Stato che favorisce i processi di decentramento e valorizza le autonomie territoriali. In particolare, le regioni e gli enti locali acquisirono nuove funzioni e spazi di autonomia statutaria, organizzativa e finanziaria e fu operata una riforma dei ministeri. Il processo culminò con la legge costituzionale n. 3\2001 che ridisegnò l'assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo in base al principio della sussidiarietà verticale, che privilegia nell'allocazione delle funzioni, per quanto possibile, le unità organizzative più vicine ai cittadini destinatari delle attività e dei servizi. Iniziò ad essere visto con favore anche il coinvolgimento di espressioni della società civile (es., organizzazioni sindacali) nello svolgimento di attività di interesse pubblico, secondo il modello della sussidiarietà orizzontale, anch’esso recepito nella legge costituzionale 3\2001.

  Numerose sono state anche le leggi approvate. Vanno ricordate in particolare:

  • La legge anticorruzione, che impone all'amministrazione l'adozione di misure di prevenzione e obblighi di trasparenza e pubblicità;
  • Il d. lgs. n.175\2016 di razionalizzazione e di riordino delle società a partecipazione pubblica;
  • Il Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 50\2016;
  • Il Codice del Terzo settore;
  • La legge n.241\1990 sul procedimento, che valorizza la posizione del cittadino, titolare ormai di un'ampia gamma di diritti e garanzie nei rapporti con la p.a.

  A fronte della crisi finanziaria del 2008, che colpì anzitutto gli Stati Uniti, vennero poi poste in essere, al fine di evitare il tracollo del sistema finanziario internazionale, misure di intervento pubblico diretto (nazionalizzazioni di istituzioni finanziarie) e indiretto (sussidi alle imprese). Si parlò, a questo riguardo, della rinascita dello Stato interventista nella variante del cd. Stato salvatore.

  Un attivismo legislativo si è manifestato da ultimo in relazione all'azione di contrasto alla pandemia attuata attraverso una serie di decreti-legge e di altri atti normativi, con cui gli Stati hanno varato misure eccezionali volte a incidere sulle libertà personali e a mobilitare risorse e strutture allo scopo di contenere la diffusione del virus, di garantire un'assistenza ospedaliera adeguata, etc., e con l'approvazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) presentato dall'Italia nell'ambito del programma Next generation EU, che prevede sussidi e finanziamenti agli Stati maggiormente colpiti dalla crisi (→ per far fronte alla pandemia l'Unione ha, inoltre, sospeso la disciplina degli aiuti di Stato e ha consentito il superamento dei limiti all'indebitamento imposti agli Stati membri).

Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto

• Diritto costituzionale e diritto amministrativo: il primo riguarda i “rami alti dell'ordinamento”, i diritti dei privati e le fonti del diritto; il secondo riguarda i “rami bassi”, cioè quel complesso poliedrico di apparati pubblici che si è sviluppato soprattutto nel corso del XX secolo, ciascuno dei quali dotato di una gamma più o meno ampia di poteri.

  Il primo trova fondamento e una disciplina positiva nelle costituzioni scritte; il secondo è regolato in prevalenza da fonti normative subcostituzionali e dai principi di elaborazione giurisprudenziale.

  Secondo Otto Mayer: “il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta”.

  Ciò significa che i mutamenti costituzionali, proprio perché incidono solo sui rami alti dell'ordinamento, possono verificarsi anche in modo repentino in seguito a moti rivoluzionari, sconfitte militari e rotture della Costituzione. Le riforme amministrative, al contrario, mirano a modificare l'organizzazione e il modo di operare di apparati burocratici caratterizzati da strutture, personale, prassi operative e cultura istituzionale formate lentamente nel corso del tempo (→ il professore sostiene il contrario).

  Il diritto costituzionale e il diritto amministrativo sono tuttavia strettamente legati: il diritto amministrativo non è altro che il diritto costituzionale reso concreto, cioè colto nella sua effettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell'ordinamento (es., il diritto alla salute definito dall'art.32 Cost. trova attuazione nella legislazione sanitaria).

• Diritto penale e diritto amministrativo sono strettamente connessi. In primo luogo, il Codice penale dedica l'intero Titolo II del Libro II ai delitti contro la pubblica amministrazione, distinguendo i reati commessi dai pubblici ufficiali e dagli incaricati di pubblici servizi e i reati commessi dai privati contro la pubblica amministrazione. Il Codice penale contiene anche le definizioni di pubblico ufficiale preposto a una pubblica funzione e di incaricato di pubblico servizio. In secondo luogo, il diritto penale rafforza l'effettività di molte discipline amministrative di settore punendo comportamenti di singoli individui o di imprese che ne violino i precetti. La stessa inosservanza di un provvedimento legalmente dato dall'autorità amministrativa è punita con una contravvenzione, anche se ciò solo negli ambiti della giustizia, della sicurezza o ordine pubblico, e dell'igiene. Per quanto concerne il principio ne bis in idem vedi appunti diritto penale.
• Diritto europeo e diritto amministrativo: il diritto amministrativo ha acquisito una dimensione europea sotto 5 profili principali:
  • 1. La legislazione amministrativa: l'art.117 co.1 Cost. stabilisce che la potestà legislativa dello Stato e delle regioni deve essere esercitata nel rispetto, oltre che della Costituzione, dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario (es., la direttiva 123\2006 in tema di libera circolazione dei servizi, recepita nell’ordinamento italiano dal d.lgs. n.59\2010, pone una serie di prescrizioni sui regimi autorizzatori, allo scopo di evitare che essi costituiscano ostacoli alla libera circolazione dei servizi a livello europeo);
  • 2. L’attività amministrativa: la l. 241\1990 include tra i principi generali dell'attività amministrativa anche i principi generali dell'ordinamento comunitario (es., il principio di sussidiarietà e di proporzionalità), ricavabili dai Trattati e dalle altre fonti del diritto europeo, nonché dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea. La pubblica amministrazione è menzionata anche nella Carta europea dei diritti fondamentali dell'Unione europea, che all’art.41, rubricato Diritto ad una buona amministrazione, garantisce ad ogni individuo nei rapporti con le istituzioni europee il diritto di essere trattato in modo imparziale ed equo, di essere ascoltato prima che venga adottato nei suoi confronti un provvedimento che gli rechi pregiudizio, di accedere ai documenti del fascicolo che lo riguarda e di ottenere una decisione motivata adottata entro un termine ragionevole. Stabilisce inoltre che ogni persona ha diritto al risarcimento da parte dell'Unione europea dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni;
  • 3. L’organizzazione: il diritto europeo condiziona l'assetto organizzativo degli apparati pubblici. Così, numerose agenzie e autorità indipendenti sono state istituite in Italia specie nell'ultimo quarto di secolo in attuazione di direttive europee (es., Sistema europeo delle banche centrali);
  • 4. La finanza pubblica: il diritto europeo impone agli Stati membri vincoli stringenti alla finanza pubblica che condizionano in ultima analisi l'operatività delle pubbliche amministrazioni e l'attuazione dei loro programmi di intervento (es., Trattato MES fondo europeo finalizzato ad assicurare assistenza finanziaria ai paesi in difficoltà, ma con l'eventualità di condizioni che possono essere molto severe);
  • 5. La tutela giurisdizionale: il diritto europeo esercita un'influenza sul diritto processuale amministrativo. Infatti, il Codice del processo amministrativo stabilisce che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione del diritto europeo.
• Diritto privato e diritto amministrativo: il diritto amministrativo è speciale ed autonomo rispetto al diritto privato, cioè è caratterizzato da norme peculiari che talvolta derogano o si aggiungono a quelle di diritto privato. Tale specialità si giustifica per la necessità di curare l’interesse generale attraverso un opportuno bilanciamento degli interessi in gioco. Il