Fonti del Common Law

Fonti di common law

Tra le fonti del diritto, la giurisprudenza ha un ruolo fondamentale, perché, nascendo come diritto prodotto dalle corti di giustizia, il peso delle sentenze è significativo. Le fonti del common law sono quattro: due principali (precedente e la legge) e due sussidiarie (consuetudine e dottrina).

Il precedente nel diritto di common law

Il diritto di common law viene definito case law (diritto giurisprudenziale) a causa delle origini e del peso delle sentenze. Anche perché si ritiene che il fatto che il parlamento non intervenga ad innovare e disciplinare una materia, lasciandola alle sentenze, significhi che il parlamento tacitamente approva quanto i giudici hanno fatto. Ci sono stati dei settori lasciati alla disciplina del diritto giurisprudenziale, e il parlamento quindi era d’accordo, altrimenti sarebbe intervenuto per abrogarlo.

Il rapporto tra common law e diritto legislativo è quindi un rapporto molto stretto. L’elemento fondamentale è quello per cui i giudici scoprono il diritto all’interno delle sentenze precedenti. Non c’è un’opera di creazione come avviene per il legislatore, ma una scoperta del diritto tramite i precedenti, che si riallacciano alle consuetudini locali della tradizione del popolo inglese. È un diritto che si adegua alle necessità ma evolve tramite la scoperta dei principi generali del diritto nelle sentenze precedenti.

La cosa particolare è che quando c’è una sentenza, questa non si limita a risolvere la controversia ma diviene anche diritto obiettivo (non sarà vincolante solo per le parti in causa). Nella sentenza sono racchiuse delle regole che valgono per tutti.

Regola dello stare decisis

Questa regola era seguita inizialmente solo in modo spontaneo, come un’attitudine che riguarda un principio generale di giustizia: i casi simili devono avere soluzioni simili, quindi si applicano le stesse regole. Non c’era un obbligo nel seguire i precedenti, ma rispondeva a un principio generale di risolvere le cause analoghe nello stesso modo.

Al giorno d’oggi questa spontaneità si trasforma in obbligo, avviene nel corso del XIX secolo per motivi culturali che portano i giudici a decidere di autoimporsi il rispetto della regola del precedente. Diventa una regola vincolante grazie a un’iniziativa dei giudici. Il giudice non è obbligato a seguire il precedente, ma può decidere se applicarlo al caso.

Motivazioni

• Si sente la necessità di un nuovo sistema di corti basato sui precedenti.
• Le sentenze iniziano ad essere trascritte e raccolte, il che diviene più semplice per i giudici conoscere le sentenze precedenti; ci sono delle raccolte che consentono ai giudici di conoscere il testo delle sentenze precedenti (già a partire dal 1700).
• Esigenza di tipo culturale che accomuna le due famiglie giuridiche (civil e common law): si diffonde nella famiglia di civil law l’idea di avere dei codici che disciplinano in modo uniforme una branca del diritto. Questa opera si diffonde nel resto d’Europa perché c’è l’idea che lo Stato sia produttore del diritto e quindi c’è bisogno di conoscere questo diritto. Questa esigenza si sente anche nel common law, ma la risposta non si ha tramite i codici ma tramite la volontà di seguire dei precedenti. (Bentham è uno studioso inglese favorevole all’introduzione dei codici anche in Inghilterra; ovviamente non riesce ma stimola il perseguimento del precedente come risposta alla necessità di avere certezze).
• Affermazione della teoria dichiarativa del precedente: vede il confessore di Oxford (Blackstone) come il maggior sostenitore. Blackstone pensa che i giudici di common law siano gli oracoli del diritto; il common law è un diritto di ragione che le corti di common law scoprono durante le loro sentenze. Rappresenta la rielaborazione delle vecchie consuetudini del regno che sono state applicate nei secoli tramite la rielaborazione dei giudici. Coke diceva che per essere giudice di common law serve la ragione artificiale (ragione dovuta a una lunga esperienza per riuscire a dedurre dalle sentenze precedenti le nuove regole da applicare).

Bisogna applicare le stesse regole in ogni caso simile; anche i Lord sono vincolati. La regola del precedente come precedente obbligatorio non è una regola assoluta; non tutti i precedenti sono vincolanti, bisogna considerare la gerarchia delle corti: le sentenze delle corti superiori si applicano alle corti inferiori e non viceversa. I giudici delle corti inferiori sono tenuti al rispetto di quanto stabilito dai giudici delle corti superiori. Se fosse vero il contrario ci sarebbe la possibilità di appello.

Si applica anche in maniera orizzontale tra le corti di pari grado. La Camera dei Lord nel 1966 ha emanato un Practice Statement che non ha valore di sentenza ma di dichiarazione. Si afferma che l’ordine del presente è fondamentale perché dà certezza al diritto. Però, ci può essere un problema (solo per la Camera dei Lord) per consentire al diritto di evolvere: infatti, la Camera dei Lord in situazioni eccezionali poteva valutare di superare i propri precedenti. Oggi è la Corte Suprema che ha questa possibilità. Questo permette di superare dei precedenti che non sono più adatti alla realtà contemporanea.

Questo vale per il Regno Unito, mentre gli USA sono molto più elastici nell’uso del precedente. Gli USA sono uno Stato federale con molte più corti, ciò comporta un bisogno di una maggiore elasticità.