Fonti normative

Esame diritto costituzionale - parte speciale: "Fonti normative" di A. Morrone

Costituzione e legge costituzionale

La costituzione: superiorità e rigidità costituzionale

La Costituzione è al tempo stesso fonte sulle fonti e atto produttivo di norme prescrittive. Questo dipende dalla supremazia della Costituzione nei confronti di qualsiasi fatto o atto normativo.

• Esistenza di una norma fondamentale presupposta che legittima la Costituzione
• Esistenza di un soggetto che ha stabilito la Costituzione esercitando un potere costituente

Nei rapporti con le altre fonti normative, la Costituzione si colloca in una posizione di supremazia in quanto norma di riconoscimento: contiene le regole sulla produzione normativa.

• Fonti di rango costituzionale
• Fonti esterne riconosciute (quelle costitutive del diritto UE e del diritto internazionale)
• Fonti primarie
• Fonti secondarie
• Fatti integrativi di norme costituzionali

Concetto di rigidità: solo le Costituzioni rigide, poiché assistite da un procedimento speciale di revisione, sono vere costituzioni. La rigidità della Costituzione non si può fondare sulla teoria di un potere costituente perché vorrebbe dire descrivere un fatto. Ricorrere al potere costituente non permetterebbe di giustificare razionalmente la presenza del procedimento di revisione.

La supremazia e la collegata rigidità di una costituzione dipendono dal suo contenuto: ossia per il fatto di stabilire in forma scritta i principi fondanti e fondamentali di una comunità politica.

Questa teoria ha conseguenze importanti:

• La costituzione è rigida solo con riferimento ad alcune norme che sono espressione dei principi fondamentali
• Il procedimento di revisione costituzionale è ammissibile ogni volta che si tratti di modificare norme non di principio o fondamentali
• Le limitazioni alla sovranità di cui parla l'articolo 11, per l'adesione a organismi sovranazionali che perseguono fini di pace e giustizia, sono invalicabili
• La revisione costituzionale e il sindacato di costituzionalità sono garanzie necessarie delle rigidità e della supremazia costituzionale
• Il concetto di rigidità della costituzione si distingue da quello di forza di una costituzione. Parlare di costituzione forte può avere una duplice valenza: come sinonimo di costituzione garantita, come equivalente di costituzione effettiva

I principi fondamentali possono essere essi stessi modificati? La teoria dell'esaurimento del potere costituente è costretta ad escludere in radice il mutamento costituzionale dei principi. Riconoscere la supremazia-rigidità materiale della costituzione consente ad una comunità politica di modificare anche i propri principi fondamentali. La validità di una costituzione dipende dal consenso della comunità politica che dispone del potere di stabilire i propri principi, di modificarli e di cambiarli quando sia necessario.

Supremazia della costituzione e diritto di ogni generazione di darsi la propria costituzione sono i termini che permettono di stabilire la legittimità complessiva delle trasformazioni costituzionali.

La costituzione, tra norme precettive e norme programmatiche

L'opinione prevalente era che la costituzione ponesse norme programmatiche e non prescrittive e quindi norme che dovrebbero essere necessariamente attuate dal legislatore o contenevano solo direttive politiche e culturali. Contro la natura precettiva della costituzione era la giurisprudenza delle Corti supreme che, nel negare pregio normativo ai suoi principi, ha cercato di riconoscere il ruolo della Corte costituzionale come organo privilegiato di garanzia dell'unità del sistema giuridico e dell'interpretazione della Costituzione. È stato merito di molti costituzionalisti, in particolare Vezio Crisafulli, quello di aver contribuito alla teoria della polifunzionalità dei principi costituzionali.

Quando la Corte costituzionale venne istituita e fu messa nella condizione di funzionare, ha recepito e ribadito che la costituzione è fonte di norme precettive e non meramente programmatiche.

• La costituzione è una legge superiore nei confronti di tutte le fonti subordinate senza che rilevi il momento dell'entrata in vigore
• Alla Corte costituzionale spetta la competenza esclusiva ad assicurare la compatibilità tra legislazione e costituzione con il sindacato di costituzionalità
• Il rapporto tra costituzione e leggi anteriori attiene alla legittimità costituzionale e non dà luogo a un problema di successione di norme nel tempo risolvibile mediante abrogazione
• Gli istituiti di abrogazione e illegittimità si muovono su piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse
• In una costituzione rigida non si può discutere sulla natura precettiva o programmatica perché tutte le norme costituzionali sono applicabili ai fini della legittimità degli atti legislativi

La questione nasce con la sentenza 1 del 1956 con la quale si discuteva della legittimità della disciplina sulla distribuzione in pubblico di stampati, manifesti, giornali o dell'uso in pubblico di altoparlanti senza l'autorizzazione prescritta dall'articolo 113 del tulps fascista. Questo articolo viene dichiarato illegittimo perché viola l'articolo 21 della Costituzione. Da allora si avvia una decisiva opera di bonifica dell'ordinamento italiano dalle scorie del fascismo e una decisiva trasformazione della legislazione repubblicana e dell'atteggiamento dei giudici e dell'amministrazione.

La legge costituzionale: tipo, forza, procedimento

Riconosciamo un solo tipo di legge costituzionale, la sua forma può riguardare:

• Le leggi destinate a modificare la costituzione
• Le leggi costituzionali cui la costituzione fa espresso rinvio per la disciplina di determinate materie
• Le leggi che il Parlamento vorrà approvare seguendo lo speciale procedimento dell'articolo 138

Non esiste una materia costituzionale se con questa espressione si vuole indicare un oggetto determinato una volta per tutte dalla costituzione. L'unico riferimento a questa espressione si trova nell'ultimo comma dell'articolo 72 che impone il procedimento legislativo normale per l'approvazione di leggi in materia costituzionale e queste materie tendono a coincidere con quelle oggetto delle leggi costituzionali approvate ex articolo 138. Un'interpretazione corretta dovrebbe però portare a ritenere la riserva d'assemblea prescritta sempre per i progetti di legge costituzionale, mentre, nel caso di progetti di legge ordinaria, l'applicazione della riserva dipende dalle decisioni politiche assunte.

Il procedimento aggravato ex articolo 138 poggia su delle motivazioni:

• Se la costituzione è fonte superiore, per modificarla occorre un procedimento parlamentare diverso da quello previsto per le norme ordinarie
• Se la costituzione detta regole fondamentali della comunità politica, per cambiarla c'è bisogno anche del consenso delle minoranze

Il procedimento per la formazione di leggi costituzionali si caratterizza per alcuni aggravamenti:

• Sono necessarie due successive deliberazioni da parte di entrambe le Camere
• Tra la prima e la seconda riflessione deve esserci una pausa di riflessione che non duri meno di tre mesi
• Per la prima deliberazione serve una maggioranza semplice mentre per la seconda è necessaria una maggioranza qualificata e in base alla maggioranza raggiunta sono possibili due esiti:
  • Se è stata approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera viene pubblicata in Gazzetta Ufficiale a scopo notiziale. Dal giorno della pubblicazione decorrono tre mesi entro i quali determinati soggetti possono richiedere referendum costituzionale
  • Se il progetto è stato approvato a maggioranza dei 2/3 dei componenti di ciascuna camera non è consentito richiedere referendum e la legge costituzionale viene promulgata e pubblicata diventando vigente

I soggetti che possono richiedere referendum sono:

• 1/5 dei componenti di ciascuna camera
• 5 consigli regionali
• 500.000 elettori
• Il consiglio nazionale dell'economia e del lavoro
• Il governo

Il referendum costituzionale ha essenzialmente natura oppositoria: uno strumento di riserva a disposizione delle forze politiche rimaste soccombenti nel procedimento parlamentare. Nel tempo l'istituto referendario è diventato uno strumento per confermare le decisioni della maggioranza ma la ratio dell'istituto ne è uscita rovesciata e tradita.

Oggetto della domanda referendaria: il quesito sottoposto all'opinione pubblica deve avere un oggetto omogeneo nel senso che all'elettore deve essere sottoposto un quesito su singole materie, non a contenuto plurimo, ma a garanzia della libertà di espressione del voto. Il voto popolare avviene su una volontà parlamentare già definita e quindi il corpo elettorale è chiamato a pronunciarsi solo con un sì o un no, non può modificare il testo della proposta; il quesito deve essere unitario sull'atto approvato dal parlamento.

Il problema dei limiti alla revisione costituzionale

Il limite espresso è l'articolo 139 che afferma che la forma repubblicana non può essere oggetto di referendum e per forma repubblicana si intende l'elettività del capo dello Stato. Ha natura vincolante anche l'articolo 138 che contiene le norme sulle leggi di rango costituzionale e quindi ne condiziona l'efficacia e ne limita la forza; limite logico. È preferibile seguire il criterio per cui eventuali interventi, con legge costituzionale, sul procedimento ex articolo 138 sono legittimi finché ne rispettano il contenuto essenziale.

Poi vi sono i limiti impliciti, cioè quelli non espressi ma necessariamente ricompresi nella costituzione, sono i principi qualificanti l'ordinamento giuridico: il principio democratico, il principio lavorista, il principio personalista, il riconoscimento e la garanzia dei diritti fondamentali. La giurisprudenza non ha indicato quali siano i principi supremi ed è bene che resti una categoria presupposta e non specificata perché avrebbe l'effetto di irrigidire la Costituzione, mentre assumere la prospettiva dei principi caratterizzanti una comunità favorisce una continua e necessaria discussione intorno ai fondamenti del processo di integrazione politica.

Le leggi costituzionali specializzate

Per quanto riguarda l'istituzione di nuove regioni e l'approvazione degli statuti delle regioni speciali si tratta di leggi costituzionali specializzate. Per istituire nuove regioni è necessario che vi siano due condizioni:

• Popolazione di almeno un milione di abitanti
• Una specifica procedura che coinvolga i soggetti e le popolazioni interessate mediante:
  • Un'iniziativa presa da tanti consigli comunali
  • L'acquisizione di un parere dei consigli regionali interessati
  • Celebrazione di un referendum consultivo approvato dalla maggioranza delle popolazioni stesse

Per gli statuti speciali occorre osservare che la previsione della forma di legge costituzionale prescritta dall'articolo 116 comma 1 è stata sottoposta a due ordini di deroghe per la legge 2 del 2001 per quanto riguarda il procedimento di revisione statuaria e per la derogabilità di alcune disposizioni statuarie. Questa legge ha innovato la potestà statuaria delle regioni speciali in due punti:

• Procedimento specializzato di revisione dello statuto speciale per due aspetti:
  • Coinvolgimento nel potere di iniziativa della regione
  • Sottrazione della legge costituzionale approvata
• De-costituzionalizzazione delle norme sulla forma di governo per mezzo di leggi statuarie. La disciplina dell'elezione del presidente della giunta regionale può essere derogata alla legge regionale per due aspetti:
  • Approvazione a maggioranza assoluta dei componenti dell'assemblea legislativa regionale
  • Pubblicazione notiziale della legge statuaria per permettere il controllo del governo nazionale con ricorso alla corte costituzionale e possibilità di promuovere un referendum

La legge 3 del 2001 ha stabilito una clausola di maggior favore o di equiparazione in base alla quale fino a quando gli statuti speciali non saranno stati adeguati alle nuove disposizioni del titolo V della parte II della Costituzione, quelle disposizioni si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano. Rende flessibili i confini dell'autonomia statuaria, è volta ad accertare se la regione speciale accresce o meno gli spazi di autonomia previsti dal suo statuto. Per gli statuti speciali vale il limite costituzionale generale per cui l'autonomia regionale deve essere esercitata secondo i principi fissati dalla costituzione, la specialità non è un principio supremo.

Fonti internazionali e loro rilevanza nell'ordinamento italiano

I rapporti tra ordinamento interno e ordinamento internazionale

Per mezzo degli articoli 10 e 11 della Costituzione le norme prodotte dall'ordinamento internazionale e dall'Unione Europea sono riconosciute come diritto applicabile nell'ordinamento italiano. In ragione dell'appartenenza a ordinamenti diversi e separati, le fonti internazionali ed europee si consideravano tradizionalmente meri fatti normativi che l'ordinamento interno riconosceva, a certe condizioni, come produttivi di norme applicabili al suo interno. Si tratta di un artificio ispirato da una concezione chiusa dell'ordinamento nazionale, ma contraddetto proprio dai principi costituzionali di apertura verso l'esterno.

Il fondamento e le fonti del diritto internazionale: consuetudini e trattati

Anche la comunità internazionale ha una sua costituzione fondamentale, ossia una fonte originaria dalla quale trae legittimazione. Tra le teorie più utilizzate per spiegare il fondamento dell'ordinamento internazionale, le più seguite sono:

• Accordo: alla base vi è l'accordo tra stati diretto a regolare rapporti intersoggettivi con la conseguenza che i contenuti dell'accordo devono essere osservati dalle parti negoziali
• Consuetudine: alla base vi è un fatto normativo, il fatto stesso dell'esistenza di uno stato sovrano e quindi la presenza di più stati sovrani posti in posizione di eguaglianza

In ogni caso è comune riconoscere che alla base del diritto internazionale vi sia l'esistenza di uno stato sovrano e il principio di eguaglianza degli stati; quindi non c'è un soggetto posto in condizione di supremazia.

Dalla norma fondamentale originaria si traggono le fonti normative cioè i fatti e gli atti produttivi di norme. Sono fonti del diritto internazionale:

• Le consuetudini internazionali: sono fatti normativi, comportamenti nel tempo, posti in essere dalla generalità nella comunità internazionale e sono vincolanti per tutti
• I trattati internazionali: nascono da un accordo tra due o più stati e producono norme vincolanti solo per quelle parti. Possono essere generali o particolari a seconda che siano stati stipulati da tutti gli stati o solo da un numero ridotto di stati. Il procedimento di formazione dei trattati consta di più fasi:
  • Negoziazione: fase delle trattative
  • Conclusione: sottoscrizione di un testo da parte degli stati contraenti
  • Ratifica: approvazione di ciascuno stato secondo le procedure nazionali
  • Stipulazione: atto che sanziona il definitivo incontro delle volontà delle parti contraenti

Le teorie moniste e dualiste e i principi costituzionali di apertura internazionale

Secondo la teoria monista, quello internazionale e quello statale sarebbero parti di uno stesso ordine giuridico: o si ammette che l'ordinamento internazionale derivi dall'ordinamento statale oppure si riconosce che l'ordinamento statale derivi da quello internazionale. Questa teoria fa capo a Kelsen.

Secondo la teoria pluralista, tanto quello internazionale che quello statale sono, ciascuno nel proprio ambito, ordinamenti indipendenti e sovrani e tra i due non vi sarebbe rapporto di derivazione. Ciò non vuol dire che tra i due ordinamenti non sono immaginabili interconnessioni ma vuol dire che la qualificazione dei rapporti dipende dal punto di vista assunto. Questa teoria fa capo a Santi Romano. Da questa concezione derivano importanti conseguenze:

• L'ordinamento internazionale rimette a ciascuno stato l'individuazione di organi competenti a determinare la politica estera.
• Dalla rispettiva posizione di autonomia e indipendenza deriva la necessità di adattare le norme di diritto internazionale nell'ordinamento nazionale. Senza norme di adattamento il diritto internazionale rimarrebbe valido solo sul piano dei rapporti tra gli Stati.

I rapporti con il diritto internazionale poggiano su alcuni principi che possiamo chiamare principi costituzionali di apertura internazionale che esprimono non solo la vocazione internazionale della repubblica ma anche la tensione ideale verso la costruzione di un diritto internazionale; e sono:

• Speciale tutela dello straniero
• Ripudio della guerra come strumento di offesa (ma vi si può ricorrere se si è attaccati)
• Limitazioni della sovranità statale
• Promozione di organizzazioni internazionali
• Rispetto degli obblighi internazionali

L’adattamento agli obblighi internazionali e le sue forme

Adattamento ordinario: si ha ricorrendo ai mezzi normali di produzione normativa utilizzati per introdurre disposizioni necessarie a dare attuazione agli obblighi internazionali. La scelta della fonte interna di adattamento dipende dal contenuto delle norme internazionali.

Adattamento speciale: ...