Filosofia del Diritto II

Introduzione

Prospettiva teorica del corso

- La prospettiva di un giudice mero applicatore della legge e di una giurisprudenza neutrale sono credibili?

- I criteri interpretativi vincolano il giudice?

- Avvicinamento fra sistemi di civil law e common law e problemi

- Nuovi ruoli della giurisprudenza

Ruolo del sapere scientifico-tecnologico

Ruolo del sapere scientifico-tecnologico in questo panorama: giudice più oggettivo se vincolato dalla scienza? Qual è il posto della scienza della costituzione e nella giurisprudenza della corte costituzionale? La visione penalistica del rapporto scienza diritto diventa una questione di bilanciamento dell’onere prova.

Gli USA hanno avuto una giurisprudenza che viaggia nel 20^esimo secolo per stabilire il modo in cui i giudici sono vincolati o hanno la libertà di giudicare questioni scientifiche, con quali criteri e metodi propri di sperimentazione e validazione. Molto importante nella giurisprudenza della corte costituzionale.

Si toccano vari temi, prima ancora di giungere nelle aule del tribunale il giudice si trova davanti una scienza determinata altrove e un punto interessante e sguarnito nel nostro ordinamento è il tipo di presenza della scienza nella costituzione, cioè zero, si tutela e basta, l’Europa ha aggiunto il principio di precauzione. Nella costituzione non c’è scritto come nominare gli esperti, come sceglierli. I giudici spesso si vedono arrivare una scienza validata altrove e cosa fanno? Cosa dicono?

Negli USA c’è da una parte il sapere scientifico con tutta la giurisprudenza ed all’altra le scienze economiche e quindi l’economia come possibilità di quantificazione di come assegnare e riconoscere i diritti in base al loro impatto economico ed all’impatto economico che posso applicare dei vantaggi non solo per i soggetti interessati ma anche per lo stato che accetta un certo tipo di valutazione.

La stessa corte costituzionale ormai non solo si è trovata a dover affrontare la questione ma addirittura la corte costituzionale si sta dotando di propri poteri istruttori per valutare direttamente, per costruirsi in casa la propria scienza da opporre alla scienza e la questione è delicata, dove va a finire il giudizio di legittimità se posso entrare a valutare la scienza che sta a fondamento?

Temi privilegiati

• Nuovi problemi e nuovi concetti che emergono dal digitale: entrato ormai nella giurisprudenza in forma variegate e molteplici che vanno da concetti che sono stati messi lì anche da prima del GDPR, diritto all’oblio in ambito penalistico e non, questioni legate molto alla diffusione dei dati ma sempre di più anche agli effetti personali sulla vita delle persone nell’impatto che il digitale e le tecnologie digitali hanno rispetto alle nostre vite e poi l’intelligenza artificiale, inizia ad esserci su questo della giurisprudenza e anche l’UE si muove con atti e si deve parlare dei danni e della responsabilità di quelli che dovranno riparare i danni. Da protezione dei dati ad algoritmi decisionali. Primo caso nel Missouri di un algoritmo usato in tribunale. A volte i programmi sono talmente complessi che neanche i programmatori non sanno più cosa prediranno e neanche trovare i byrs.
• Salute come diritto collettivo/condiviso e l’incertezza scientifica: il TSO col Covid non è caduto in desuetudine ma reinterpretato sempre più in termini partecipativi rispetto alle persone coinvolte tant’è che con la pandemia l’idea dell’isolamento volontario. C’è stata una grande difficoltà nel capire qual è lo spazio delle libertà individuali rispetto alla tutela della salute come diritto collettivo. Ci sono sentenze sul contemperamento fra libertà individuale e salute collettiva, in particolare gli obblighi vaccinali attuali e pregressi (consiglio di stato, corte costituzionale) e altre questioni di TSO. Importanti decisioni in Italia, Europa, USA, sulla tutela della salute collettiva, incidenti industriali (Manfredonia), esposizione a sostanze tossiche, inquinamento (Firenze e PM10), caso talidomide (riaperto di recente).
• Gli animali tra ordinamento italiano e diritto europeo: sentenze molto interessanti sia italiane penali, che del consiglio di stato ma anche della Corte di giustizia europea che hanno davvero mandato molto avanti il discorso a fronte del fatto che il rifacimento dell’art. 9 cost introduce semplicemente la riserva di legge e non fissa il tipo di valore del sentire e proprio il 13 del TFUE parla proprio della tutela degli animali in quanto esseri senzienti. Sentenze di grande rilievo sugli animali, selvatici e domestici, corte di giustizia e consiglio di stato e anche cassazione penale.
• Giudice e nuovi strumenti di soft law: abbiamo sempre più strumenti di soft law nel senso di quantità di autocertificazioni o dichiarazioni su base volontaria ma anche strumenti che sono stati usati dal legislatore cioè nei DPCM o policy del ministero vengono accompagnate da risposte alle domande più frequenti su cui ci si è chiesti che valore hanno se è vincolante o no. Esteso dibattito a partire dalla prima ondata di Covid sull’uso di strumenti non-legally binding o presi a prestito da istituti esistenti per es. autocertificazioni attraverso dichiarazione sostitutiva atto notorietà. C’è violazione dei diritti fondamentali?
• Altri temi: bioetica, nuove tecnologie. Le sentenza italiane, europee ed internazionali non mancano. Temi bioetici, tecnologie riproduttive, fine-vita, tutela ambientale, biotecnologie, nuove forme di brevettabilità.

Rivoluzione digitale

Tanti temi su questioni nuove di diritto es. account di defunti, es. nuove attività per tenerli in vita. In quali modi le ICT (Information and Communication Technologies), internet, robotica, algoritmi e mediazione digitale stanno producendo impatti sul diritto? Spesso la legge e le categorie non esistono quindi giurisprudenza creativa.

ICT: Tecnologie riguardanti i sistemi integrati di telecomunicazione (linee di comunicazione cablate e senza fili), i computer, le tecnologie audio-video e relativi software, che permettono agli utenti di creare, immagazzinare e scambiare informazioni.

Quali sono i nuovi diritti, le nuove categorie giuridiche innescate dal mondo digitale, le nuove modalità di digitalizzazione del diritto? Che cosa sta arrivando in sede giudiziale e quali sono gli effetti sull’interpretazione della legge?

Dall'interpretazione alla logica giuridica e oltre

Capire come attività dei giudici sia diventata non solo parte integrande del nostro ordinamento ma hanno dato luogo anche ad una serie di problemi; le lacune finiscono per caricare la giurisprudenza di un compito gravoso.

Vedremo prima i criteri oggettivi con cui si è cercato di vincolare il giudice ad una oggettività, interpretazione che non consentisse di inserire elementi di arbitrio e come questo avvenga anche nel common law. E poi vedremo come questo tipo di impostazione comunque di per se non permette di far vedere quello che vorrebbe, ma in oltre altre teorie hanno dimostrato come la soggettività del giudice finisca a far parte di questi elementi.

Il fatto di essere vincolati a dati oggettivi e questa interferenza di cui non si sa cosa fare di elementi e valori soggettivi, legati all’interprete, si da anche in ambito scientifico, alcuni filosofi hanno comparato anche scienziato e giudice.

I criteri di scientificità sono diventati sempre più importanti nel nostro ordinamento, sia come elementi che già il legislatore deve prendere in considerazione per legiferare, e quindi moltissimi temi che sono oggetto di legislazione hanno una base scientifica, dalle scienze ambientali a quelle sociali; ma al tempo stesso la scienza ha acquisito davvero un peso importante perché, non tanto la costituzione, ma la corte costituzionale ha lavorato moltissimo sulla scienza, nel senso di come debba essere trattata dal legislatore e la scienza rispetto alla giurisdizione.

Teoria generale

Scienza che studia il diritto come organizzazione sistematica e storicamente variabile delle relazioni intersoggettive al fine di enucleare alcuni elementi generali o universali del diritto utilizzando i dati positivi offerti dall’ordinamento e arrivando a isolare concetti quali legge, norma giuridica, diritto soggettivo, ordinamento giuridico, fonte del diritto, sanzione ecc.

La filosofia del diritto indaga il diritto oltre il diritto positivo, la teoria generale nasce con il diritto positivo. La teoria generale assume che il diritto positivo sia un fatto equiparabile ai fatti della scienza per pensarlo come neutrale, oggettivo, logico.

Teoria generale viene considerata come una vera e propria materia separata, in realtà nasce comunque da un certo tipo di visione filosofica del diritto: una visione che consiste nel dire che il diritto è solo quello positivo e che il lavoro del giurista, anche quando non entriamo in singole discipline, è quello di ricostruire e analizzare i problemi che si pongono all’interno di un ordinamento giuridico positivo. quindi la prospettiva, che non vuole essere filosofica, lo diventa però quando nega che vi possa essere un discorso di tipo teorico generale rispetto allo ius condendum, tutto ciò che sta ai margini del diritto positivo.

Il problema è che ci sono degli strumenti non legally binding, non giuridicamente vincolante, quindi un diritto che non è giuridicamente vincolante, nel senso che non vi è una possibilità di implementazione coattiva. Es. autocertificazioni che servono nel diritto amministrativo per certificare determinate situazioni edilizie ad esempio; usate durante il Covid per certificare stati dell’essere della persona; quindi ricadevano dentro il giuridicamente rilevante.

L’idea di un diritto positivo come una scienza giuridica è l’idea che i fatti del diritto, che sono le norme scritte, siano quel dato che ha il proprio omologo nei fatti della natura; come gli scienziati studiano i fatti della natura, i fatti del giurista sono le norme applicabili.

Questo modo di pendare il diritto dovrebbe essere:

• Neutrale: la personalità dell’interprete non deve interferire con i dati
• Oggettivo: oggettivi ho dei dati di fatto, delle norme
• Logico: il modo con cui mi rapporto alle norme è la logica giuridica

I grandi temi della teoria generale

La possibilità di costituire il diritto come sistema logico deduttivo. Individuare i criteri di individuazione del diritto vigente, cioè il fatto che per stabilire che cosa sia una norma vigente abbiamo due famiglie di riflessione, quella che va per la via della validità formale e quindi riconoscere la storia procedurale di una norma, dall’altra parte nei sistemi di common law il criteri dell’effettività, ovvero il fatto che una norma sia applicata e quindi la possibilità che vi siano norme che esistono ma che sono diventate obsolete; quindi quest’ultimo criterio diventa la vera ragion d’essere di una norma, e questo modello si riallaccia di più al common law perché vado a prendere il precedente giudiziario e vado a vedere se abroga o meno la norma.

Questione frequente: Se prevale il contenuto di una norma che magari è meno determinata però ha la sua attualità, piuttosto che una norma, anche di grado superiore, ma ha meno autorevolezza perché non più applicata. Ci rimanda alla domanda se esiste una logica rispetto a questi tipi di ragionamento.

Pace di Westfalia del 1648

Teoria di John Austin: il diritto è comando sostenuto da una sanzione. Il diritto era come morale positiva. Il diritto internazionale non ha la sanzione, non ha questa possibilità di coattività e non può essere implementato coattivamente; dunque non è diritto ma positive morality.

Nell’800 si pensava che questo fosse uno stato di inferiorità del diritto internazionale rispetto a quello positivo; in realtà oggi questa caratteristica è proprio quello che attrae per norme che non sono giuridicamente vincolanti.

E questo lo dice un giurista dei nostri tempi, basando la sua idea sull’autorevolezza delle autorità internazionali, i giudici devono essere persone con alta moralità; quindi elementi che fanno riferimento alla personalità, del giudice ad esempio, che non è più la bouche della loi ma è una persona che attraverso la sua esperienza di vita possa avere ascolto.

Le sfide agli ordinamenti di civil law e common law

Nel civil law

Dibattito che non si è ancora finito sui criteri di interpretazioni: analisi oggettiva del testo piuttosto che analisi soggettiva della volontà del legislatore al momento della creazione della legge (art 12 leggi preliminari del codice civile); ma questo non è possibile, non si può identificare un modello solo.

Si deve passare da giudice interprete a giudice creatore di legge: quando vi siano lacune di legge, anche materie intere che molte legislature non hanno potuto regolare (tema fine vita ad esempio) dove quindi la giurisprudenza è dovuta intervenire perché si trovava davanti a situazioni che doveva regolare e così andava a colmare le lacune lasciate dal legislatore (giudice, CEDU, CDG).

In altri casi addirittura una creazione, non integrazione dove il legislatore non sia intervenuto, ma a volte anche proprio creazione, andando a creare una norma diversa, andando a disfare determinate leggi che sono state create dal legislatore (ad es. la legge 40 su fine vita).

Ruolo della giurisprudenza anche come fonte transnazionale; molte questioni che tratteremo, come quelle bioetiche, i giudici statunitensi ne hanno deciso prima, e spesso queste sentenze sono state citate da giudici italiani. (es. caso Englaro) questo è stato considerato autorevole perché si è detto alla fine la scienza è la stessa. Ci sono giudici che tra di loro dialogano di scienza. L’idea è che se anche i sistemi giuridici sono diversi la scienza è la stessa e in questo modo la giurisprudenza di altri continenti potrebbe essere per noi rilevanti.

Nel common law

Anche se tipico è il judgment law e le decisioni giurisprudenziali precedono la creazione del diritto, quindi il giudice di per sé non è vincolato ad un tipo di interpretazione ma è vincolato ad un precedente. Quindi il problema si ripropone: chi mi vincola rispetto ad un precedente piuttosto che ad un altro? I giudici qui invece sono stati vincolati in qualche modo da strumenti di tipo quantitativo, quindi strumenti con base scientifica, prima fra tutti il calcolo economico, l’economia, gli effetti economici di una decisione e la scienza in sé per sé.

La sentenza che vedremo tratta proprio di come i giudici devono validare la scienza per poterla usare come scienza nei processi.

Corti sovranazionali ci sono i medesimo problemi rispetto alla possibilità di dare autorevolezza alle proprie decisioni, come ad esempio le decisioni sui diritti personali. International Court of Justice sentenza importante contro la caccia alle balene in Giappone, anche qui utilizzo di istituti naturalistici per dare autorevolezza.

Per l’UE e per la CEDU, gli atti interni del consiglio d’Europa devono essere accettati dalle convenzioni, e questo deve accettare il fatto che vi siano delle discrasie tra i vari elementi nazionali. Altro problema del principio di sussidiarietà per l’UE visto che vi sono delle decisioni che sono affidate alle autorità nazionali dove vi siano questioni con riguardo a principi valoriali. (es. obbligo vaccinali, diversità tra stato e stato).

I sistemi di civili e common law si sono avvicinati perché i problemi sono simili e perché negli ordinamenti di civil law il ruolo della giurisprudenza diventa tutt’uno con il peso della legge e in molti ambiti si è intervenuto con degli scritti e quindi i sistemi diventano ibridi; ma avvicinati anche perché si può citare sentenze che provengono da altri ordinamenti, non come elementi vincolanti, ma come elementi che corroborano le decisioni di un giudice in una sentenza; e la richiesta di una sorveglianza da parte degli altri ordinamenti rispetto a cosa fa una legislazione.

Caso più importante la costituzione del Sud Africa in cui a valle delle politiche di apartheid la costituzione del Sud Africa ha fatto riferimento allo sguardo del diritto internazionale come guardiano giuridico per evitare che quello che è successo in Sud Africa non succeda mai più. Es. come anche la decisione recente della commissione di distogliere parte dei finanziamenti del PNRR all’Ungheria perché non vi sono condizioni di un accettabile stato di diritto.

Ideologia della codificazione

Tentativo di arginare l’interprete con una serie di criteri, in modo tale che vi sia affidabilità credibilità e prevedibilità della legge perché così si cerca di andare a regolare ex ante tutte le possibilità. A questo si univa la possibilità di:

• Unificazione del territorio sotto un’unica autorità sovrana, così facendo il diritto diventa unico diritto applicabile, idea che il diritto sia solo questo tipo di diritto.
• Unificazione come positivizzazione oggettività e certezza dell’esperienza giuridica,
• Rendere univoci i diritti naturali

Quindi questa idea di codificazione vede il codice come capace di governare tutti i rapporti:

• In modo coerente: imporre al cittadino di non fare ciò che la legge vieta
• In modo completo: legislatore deve pensare in anticipo come regolare una materia

Si devono avere questi due elementi perché mentre il legislatore è legittimato da una parte da un investimento e investitura, legittimazione data dai cittadini, potere che viene dai cittadini, quindi legittimazione a fare le leggi che si giustifica in questo modo. Allo stesso tempo, dal codice Napoleone, il fatto che il legislatore viene...