Esame Diritto pubblico

Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Diritto: complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico (forma di comunicazione e convivenza; manifestazione della società).

Fonti del diritto: tutti gli elementi giuridici che formano le leggi.

Vi è un nesso strettissimo tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale: il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualche forma di aggregazione umana, così lo sviluppo della società si svolge all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono (“ubi societas ibi ius” dove c’è società c’è diritto).

Fenomeno giuridico: consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità.

L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie nasce con l’affermazione delle prime città-stato, forme di aggregazione umana stabile, ovvero dalla nascita delle cosiddette città-stato.

L’emergere di finalità comuni ha originato lo Stato: entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (il popolo) che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello Stato). Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri Stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili.

Elementi essenziali dello stato

• Sovranità: potere originario, supremo e indipendente.
• Popolo: collettività su cui viene esercitato.
• Territorio: ambito spaziale di validità del potere.

Differenza tra regole del diritto statale e altre regole

Regole del diritto statale: dirette a disciplinare in modo stabile i rapporti tra gli individui in quanto soggetti di quella comunità, quanto funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale; caratterizzate dalla coattività, cioè dall’esistenza di meccanismi sanzionatori volti a reprimerne le violazioni.

Altre regole: (es. regole religiose) disciplinano i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari; sono affidate all’adesione spontanea dei membri del gruppo.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

• Effettività: i membri della società riconoscono un valore obbligatorio alle norme e ne collegano delle sanzioni; non è sufficiente che una determinata regola sia prevista come tale ma a ciò deve accompagnarsi l’effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e sociali alla norma stessa.
• Certezza: presenza di strumenti che garantiscono la conoscibilità delle regole e gli apparati che le fanno rispettare (sanzioni).
• Relatività: le regole di diritto possono avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono (le regole si evolvono in base alle esigenze della società).

Contenuto delle norme giuridiche

Norma giuridica: regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società.

Prima di creare una norma giuridica bisogna:

1. Scegliere gli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici; tali fatti costituiscono la fattispecie astratta = rappresentazione di un atto o di un fatto che la norma intende disciplinare.
2. Scegliere gli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astratta prevista dalla norma; possono consistere nell’attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere una determinata attività (posizioni soggettive di svantaggio), o al diritto di esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica (posizione soggettiva di vantaggio).

Nelle posizioni soggettive di svantaggio parliamo di:

• Doveri: soddisfano un interesse di carattere generale (es. tributi).
• Obblighi: condotte obbligatorie che soddisfano un interesse particolare (es. debitore con un creditore).
• Oneri: volti a soddisfare un interesse proprio (es. onere della prova, nel corso di un processo).

Nelle posizioni soggettive di vantaggio parliamo di:

• Posizione di diritto soggettivo: ne è titolare colui il cui interesse riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica mediante l’imposizione di un obbligo di rispetto di tali interessi ad altri soggetti; si distinguono:
  • Diritti assoluti: l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti.
  • Diritti relativi: l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di soggetti determinati (caso dell’interesse del creditore di fronte agli obblighi del debitore).
• Posizione di interesse legittimo: la tutela assicurata dalla norma giuridica è la tutela solo indiretta dell’interesse del singolo (norma dettata per disciplinare lo svolgimento di un pubblico concorso: essere dettata per tutelare un interesse generale ma indirettamente tutela anche l’interesse dei singoli partecipanti a vedere davvero rispettato il criterio dell’imparzialità nei loro confronti).

Soggetti giuridici

I destinatari delle norme giuridiche sono:

• Persone fisiche: soggetti umani individuali.
  • Capacità giuridica: idoneità ad essere titolare di diritti e destinatari di doveri; si acquista alla nascita (art. 1 del codice civile dice: “acquista al momento della nascita…”).
  • Capacità di agire: idoneità a svolgere in concreto le attività che si riconnettono alle posizioni soggettive (stipulare dei contratti); si acquisisce con la maggiore età; art. 2 del codice civile dice: “con la maggiore età si acquisisce la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa”.
• Persone giuridiche: pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione al fine di perseguire una finalità comune, ovvero una pluralità di beni materiali gestita da alcune persone fisiche; si distinguono in:
  • Private: conseguenza di fenomeni di aggregazione sociale (es. srl).
  • Pubbliche: es. lo Stato che è soggetto giuridico sia nei confronti degli altri stati, sia nei confronti dei cittadini e che ha attività statali esercitate da determinati organi.

Rapporto organico: persone fisiche che manifestano per persone giuridiche (es. organi che agiscono in nome e per conto dello Stato).

Ordinamento giuridico

L’insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo, di soggetti istituzionali, che ne assicurino la produzione, l’applicazione e l’osservanza.

Pluralità degli ordinamenti giuridici: un ordinamento giuridico può esistere in quanto esiste un gruppo sociale che si propone il conseguimento di fini comuni e a tale scopo assume certe regole e possiamo avere tanti ordinamenti giuridici quanti sono i possibili fini che in concreto possono determinare un’aggregazione di più individui.

La natura dei fini distingue gli ordinamenti giuridici in:

• Ordinamenti particolari: perseguono il soddisfacimento di specifici interessi.
• Ordinamenti generali: perseguono il soddisfacimento di una finalità (genericamente individuata nel bene comune) che comprende tutti i possibili interessi sociali.

Lo Stato è l’ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione, assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale.

Ordinamenti giuridici di “Common law” (Inghilterra): si basa su un tessuto di regole, molte delle quali non sono scritte ma sono decisioni giurisprudenziali, basate sull’affermazione di principi tratti perlopiù dall’esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi.

• Le regole costituzionali, in Inghilterra, si rifanno in parte ad atti normativi risalenti nel tempo (la Magna Carta del 1215, la Petition of Rights del 1628) e in parte a regole di carattere consuetudinario.
• Principio dello stare decisis: nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermato in un’altra precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso simile a quello che egli si trova a giudicare.
• Ruolo del giudice: interpretare la regola giuridica scritta e applicarla al caso concreto, mentre non gli è riconosciuto alcun compito creativo di diritto; il potere giudiziario è escluso dal circuito decisionale che porta alla produzione di norme giuridiche, il quale risulta centrato esclusivamente sugli organi rappresentativi della volontà popolare.

Ordinamenti giuridici di civil law: sistemi giuridici fondati su un tessuto di regole di diritto scritto; la norma giuridica è tale solo se è contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo; gli atti sono espressione della volontà degli organi dello Stato.

• Tipici dell’Europa continentale dove c’era l’assolutismo fino alla rivoluzione francese (1789).
• Sistema piramidale: il giudice è bocca della legge e deve applicare il testo normativo al singolo caso che ha davanti; due casi uguali possono portare a sentenze diverse.

Differenza tra Common law e civil law: modi di produzione delle norme giuridiche e i soggetti che in questo processo sono coinvolti.

Le fonti del diritto

Le regole o norme nascono attraverso due distinti meccanismi:

• Fonti-atto: mediante l’attribuzione a certi organi del potere di creare e modificare il diritto.
• Fonti-fatto: mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani; sono manifestazioni della volontà (fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria) es. consuetudini.

Esistono tre criteri di coordinamento delle fonti:

1. Gerarchico: serve ad ordinare le varie fonti normative lungo un’immaginaria scala gerarchica a seconda della diversa forza normativa di cui ciascuna è dotata; sul gradino più alto troviamo le fonti dotate di maggiore forza e poi via via quelle con forza minore; tale principio ha come conseguenza che una regola di diritto inferiore non può mai derogare una regola di diritto posta sul gradino superiore (al vertice c’è la Costituzione che è la fonte delle fonti, subito sotto la legge ordinaria del Parlamento che può disciplinare qualunque tema con il limite della Costituzione).
2. Di competenza: si fa riferimento all’organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all’oggetto che esse possono investire; competenza di un atto di disciplinare una singola materia (es. rapporti con l’Unione Europea).
3. Cronologico: riferimento al tempo; funziona tra le norme dello stesso grado gerarchico nella quale prevale quella successiva, entrata in vigore per ultima (es. due leggi ordinarie).

Fonti interne: operano nell’ambito di un determinato sistema giuridico e ne assicurano la continuità attraverso particolari meccanismi di produzione di norme giuridiche.

Fonti esterne: appartenenti a sistemi giuridici diversi da quello considerato e dotate anche della capacità di produrre effetti normativi nell’ambito di quest’ultimo.

L’interpretazione del diritto

Attività interpretativa del giudice: meccanismo importante diretto alla produzione di norme giuridiche che dà origine al diritto giudiziario.

Interpretazione:

• Letterale: condotta sul dettato testuale della norma in questione, sulla base del significato lessicale delle parole che la compongono.
• Logica: diretta ad individuare la coerenza interna della legge facendo ricorso ai lavori preparatori della legge o di regolamento o di altra fonte normativa che deve essere applicata.
• Analogica: diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto in disposizioni che disciplinano materie o fattispecie analoghe a quella che il giudice si trova ad affrontare.
• Sistematica: diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo.

Le forme di stato e le forme di governo

Forma di stato

Insieme delle finalità che lo Stato si propone di raggiungere e di valori a cui ispira la propria azione; si fa riferimento al modo in cui è risolto il rapporto tra autorità e libertà, quel rapporto tra potere statuale e società civile da cui nasce e si sviluppa ogni esperienza statuale.

Forma di governo

Come lo Stato decide di organizzarsi per raggiungere i propri fini; è descritta dagli elementi che contraddistinguono il modello organizzativo o l’insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali una determinata organizzazione statuale persegue le sue finalità. Modi e mezzi si traducono in un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli organi di vertice dell’apparato statuale.

Dividiamo le forme di Stato in base alla finalità generale che l’ordinamento statuale si propone di raggiungere e al tipo di relazioni tra Stato e cittadini che esso presuppone.

Forme di stato

Stato patrimoniale

Periodo: Alto Medioevo (476-1000 d.C.), prima forma di stato dopo il disfacimento dell’impero romano.

Caratteristiche:

• Sono assenti alcune delle strutture portanti dell’apparato statuale: manca un’organizzazione amministrativa stabile in grado di consentire il perseguimento dei fini di carattere generale, di interesse dell’intera collettività.
• Struttura feudale: a fondamento c’è un accordo di natura privatistica, che interessa solo alcuni soggetti (i feudatari), che ha ad oggetto la tutela del diritto di proprietà, di cui tali soggetti sono titolari.
• Diritto di proprietà rappresenta la fonte stessa di legittimazione del potere a cui si lega anche l’esercizio di alcune funzioni che oggi diremmo pubbliche, gestite tramite alcuni embrionali apparati (esempio: esazione dei tributi).

Stato assoluto

Periodo: Basso Medioevo - Rivoluzione francese (1000-1789).

Caratteristiche:

• Lo Stato assume la cura di interessi di carattere generale, rappresentati non solo della sicurezza interna e della politica estera di potenza nazionale ma dal benessere dell’intera collettività; secondo un’azione interventista sviluppa la sua azione nei vari settori in cui si svolge la vita sociale ed economica.
• Corona acquisisce monopolio di tre elementi: esercito, amministrazione, fisco.
• Periodo di nascita delle grandi monarchie assolute che dominano la scena europea dal XVI al XVIII secolo.
• Nascita di alcune strutture che rimarranno poi come strutture stabili anche negli sviluppi delle successive forme di Stato (esempio: sistema di tassazione uniforme).
• Struttura amministrativa stabile.
• Progressiva concentrazione del potere nelle mani del Sovrano, la cui legittimazione non risiede più in quell’accordo tra una ristretta cerchia di soggetti che aveva caratterizzato lo Stato feudale, bensì su un principio di natura trascendente; il potere del sovrano così come il potere dell’autorità ecclesiastica rivendica un’origine divina e in virtù di questa origine viene esercitato a riparo da ogni interferenza o controllo.
• Sistema delle fonti normative: qualsiasi atto fatto dal Re.

Stato di polizia (assolutismo illuminato)

Periodo: fine del XVIII secolo, soprattutto in Austria e Prussia.

Caratteristiche:

• Elemento di novità: riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli, tutelabili davanti ai giudici, anche contro i pubblici poteri (riforme a carattere sociale).
• Prelude all’affermazione del principio cardine dello stato di diritto, il principio di legalità, in base al quale la pubblica amministrazione è tenuta al rispetto della legge e può essere sottoposta al giudizio della magistratura (i fini che deve perseguire l’amministrazione devono essere disciplinati dalla legge).
• Principio di legalità: un ambito materia deve essere sottoposta a una legge, quindi è limitata.
• Monarchia assoluta ma appaiono i primi segni di una nuova concezione ispirata all’opposto principio della divisione dei poteri, in funzione di garanzia del cittadino.
• Influenzato da idee dell’Illuminismo.
• Nazionalizzazione dei beni della Chiesa da parte di sovrani illuminati.

Stato liberale

Periodo: dalla rivoluzione francese alla fine della Prima Guerra Mondiale.

Fine stato assoluto perché:

• Ragioni di ordine economico legate all’aumento della conflittualità internazionale, dalla conseguente accentuata pressione fiscale, e ad una profonda crisi interna dovuta alle difficoltà in cui si battevano sistemi in fase di transizione da un’economia prevalentemente agricola a un’economia in cui cominciano a svilupparsi attività di tipo industriale.
• Ragioni di ordine politico e sociale, dovuta all’inadeguatezza della struttura del potere proprio dello stato assoluto di soddisfare le esigenze di partecipazione alla gestione della cosa pubblica delle nuove classi emergenti, rappresentate dalla borghesia imprenditoriale, dei proprietari terrieri dei gruppi legati ad alcune professioni intellettuali. Questi gruppi diventati ormai classe dominante sono del tutto esclusi dal circuito delle decisioni politiche e si determina così una contraddizione profo...

Caterina Coluccio